最高額抵押權

由於最高額抵押權在中國是一項新的法律制度，而《擔保法》的規定又十分簡單，因此有必要對此進行深入的研究。

最高額抵押權又稱為限定額抵押權，在日本民法中稱為根抵當，是為擔保未來一定期間內連續發生的不確定的債權而設立的一種抵押權，其擔保的債權為將來發生的不特定債權。在立法例上，許多國家的民法規定了最高額抵押權。 《德國民法典》第1190條規定：“設定抵押權時，得僅規定土地應負擔保責任的最高額，而除此以外，則保留債權之確定；其最高額應登入土地登記簿冊；債權附有利息者，利息應計入最高額；抵押權雖未在土地登記簿冊中載明為保全抵押權者，亦視為保全抵押權；此項債權得依債權轉讓之一般規定進行轉讓，債權依規定轉讓時，其抵押權並不隨同轉讓。”

最高額抵押權之所以受到各國的普遍重視，其原因在於最高額抵押權具有普通抵押權所不具有的功能，其創設的目的在於配合繼續性交易形態的需要，促進社會經濟的繁榮，因而具有生命力。中國《擔保法》規定最高額抵押權的目的也就是為了“簡化手續，方便當事人，促進資金融通，更好地發揮抵押擔保的功能。”在現代市場經濟條件下，商品生產經營者所需要的資金大都是通過銀行借貸而取得的，利用自己的財產去獲取銀行的信用，融通資金，已成為經濟發展的必然要求。

簡介

最高額抵押權作為一種抵押權，應當具有抵押權的共性。但最高額抵押權畢竟是一種特殊的抵押權，又應當具有不同於普通抵押權的特性。最高額抵押權具有哪些法律特徵，學者們的看法不一。認為，最高額抵押權具有如下法律特徵

在抵押權的從屬性上具有特殊性

從屬性是普通抵押權的重要性。通說認為，抵押權在發生上、處分上和消滅上具有從屬性。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權，是否具有從屬性，學者間主要存在兩種不同的主張：一是否定說。這種學說又可以稱為獨立性說，這是絕大多數學者所持的態度，認為最高額抵押權所擔保的債權在最高額抵押權設立時並不一定現實存在，最高額抵押權可以與債權分離而獨立存在，並不隨主債權的轉讓或消滅而轉讓或消滅。

在抵押權的特定性上具有特殊性

通說認為，抵押權的特定性包括抵押標的物的特定和抵押權所擔保債權的特定兩個方面，而後者是抵押權特定性的主要表現。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權，是否具有特定性，理論上爭議亦很大，主要有兩種觀點：一是肯定說。該說認為，抵押權所擔保的債權須特定，不能理解為必在設定抵押權時確定擔保具體的債權額，而是指抵押權所擔保的債權不能是不受任何限制的一切債權。

在抵押權適用範圍上具有特殊性

抵押權是為擔保債權的實現而設定的物權。因而，抵押權所擔保的對象只能是債權。原則上說，無論何種債權，均可設定抵押權，如不能以金錢計算為標的債權、將來可能發生的債權、金錢債權、以給付代替物為標的的債權、附條件債權、訴訟時效完成後的債權等。

在抵押權實現上具有特殊性

抵押權的實現是抵押權人行使抵押權，以抵押物的價值優先清償其債權。在一般情況下，抵押權的實現應當具備下列條件：一是須抵押權有效存在；二是須債務人的債務清償期限屆滿；三是須債務人未清償債務；四是債務人未清償不是由於債權人方面的原因。

最高額抵押權的設立與普通抵押權的設立，在程序上沒有多大差別，都須依當事人的設定行為而發生。但最高額抵押權的設立，在具體內容上與普通抵押權的設立有所差別。

（一）最高額抵押權須為繼續性法律關係中的不特定債權而設立

如前所述，普通抵押權得由當事人對任何債權設立，法律一般沒有限制。但最高額抵押權設定擔保的債權，依各國法律規定，應以繼續性法律關係為限。繼續性法律關係是債權連續發生、變動的社會基礎，也是最高額抵押權存在的基本依據。

（二）當事人須訂立最高額抵押合同

設立最高額抵押權，當事人須訂立書面抵押合同。最高額抵押合同與普通抵押合同的內容基本相同，所不同者在於，最高額抵押合同應訂明以下兩項內容：最高額和決算期。最高額是最高額抵押權所擔保債權的最高限度額，是最高額抵押合同必須明確的內容。

（三）設立最高額抵押權須進行登記

設立最高額抵押權應當進行抵押權登記，這是各國民法的通例。但各國具體做法有所差異。有的國家采登記成立要件主義，最高額抵押權非經登記不得成立；有的國家采登記對抗主義，最高額抵押權未經登記的，在當事人之間成立，但不得對抗第三人。中國《擔保法》對最高額抵押權的登記問題沒有專門規定，而是適用於普通抵押權的規定。

最高額抵押權所擔保的債權範圍

最高額抵押權所擔保的債權在抵押權設立時並沒有確定具體的數額，只是確定了最高額和一定期間。在最高額抵押權沒有確定時，債權額得隨時增減變動，即使債權一度為零，也不因此影響最高額抵押權的效力，其仍對之後發生的債權發生效力。

最高額抵押合同約款的變更

當事人設立最高額抵押合同后，可否變更合同的約款？理論上有不同的看法。認為，既然最高額抵押合同是當事人雙方意思表示一致的結果，則自無限制當事人變更合同約款之理。所以，德、日民法關於最高額抵押合同約款可以變更的規定，是合理的、可取的。

最高額抵押權的轉讓

關於最高額抵押權的轉讓問題，立法規定及學者見解不盡相同。就立法例而言， 《德國民法典》第1190條第4項規定：最高額抵押權所擔保的債權得依債權轉讓的一般規定進行轉讓。但在轉讓時，其最高額抵押權不隨同轉讓。

簡介

最高額抵押權係為將來債權而設定的，其所擔保的債權具有變動性。因此，最高額抵押權的實現除具備債權已屆清償期外，還須具備抵押權所擔保的債權額確定的條件。確定最高額抵押權所擔保的債權額，不僅決定著抵押權人的優先受償的價值額，而且直接影響著利害關係人的權益。如前所述，通過最高額抵押權所擔保債權的確定製度，再輔之以減額請求權制度、消滅請求權制度，可以防止最高額抵押權人獨佔抵押物價值的弊端。

最高額抵押權擔保債權的確定原因

從國外立法例及最高額抵押權的特性看，最高額抵押權擔保債權可以基於當事人約定的原因而確定，也可基於法律規定的原因而確定。一般地說，確定原因有以下幾種。

1.當事人之確定請求。在最高額抵押合同中，如果沒有約定決算期，則最高額抵押權就會無限期地延長，最高額範圍內的抵押物擔保價值就會一直處於被剝奪狀態，這對抵押物的所有人甚為不利。

2.決算期屆至。決算期是最高額抵押合同的一個重要內容，是確定最高額抵押權所擔保的債權實際數額的時間。如果最高額抵押合同中約定了決算期，則決算期屆至時，最高額抵押權所擔保的債權額即自行確定。最高額抵押權之所以設有決算期制度，除為滿足確定最高額抵押權的需要外，還具有排除抵押物所有人行使確定請求權的效力。如前所述，按照日本民法的規定，抵押物所有人於最高額抵押權設定3年後可以行使確定請求權。

3.債權發生的可能性消滅。如果最高額抵押權所擔保的債權已沒有發生的可能性，則構成最高額抵押權確定的原因。《日本民法典》第398條之二十第1項規定：應擔保的債權的範圍變更、交易終止或因其他事由，應擔保的原本確定不發生時，最高額抵押權應擔保的債權確定。

4.抵押物被強制拍賣。在抵押關係存續期間，如果抵押物被強制拍賣，則抵押權消滅。所以在最高額抵押權存續期間，如果欲強制拍賣抵押物，則必須使最高額抵押權確定。因此，抵押物的強制拍賣亦成為最高額抵押權確定的原因。

減額請求權和消滅請求權

所謂減額請求權，是指在最高額抵押權確定后，當事人請求減少最高額抵押權的最高額的權利。《日本民法典》第398條之二十一規定：“於原本確定后，最高額抵押權設定人，得請求將最高額抵押權的最高額，減至現存債務額與以後二年間發生的利息或其他定期金及因債務不履行所發生的損害賠償額的總額。”法律規定當事人的減額請求權的目的，在於使抵押物所有人有利用抵押物剩餘擔保價值的可能，同時間接牽制惡意的債權人。所謂消滅請求權，是指在最高額抵押權確定后，當事人於債權額超過最高額時，得支付或提存等於最高額的金額，以消滅最高額抵押權的權利。《日本民法典》第398條之二十二規定：“於原本確定后，現存的債務額超過最高額抵押權的最高額時，為擔保他人債務而設定最高額抵押權的人，或就抵押不動產取得所有權、地上權、永佃權或得對抗第三人的承租權的第三人，得支付與其最高額相當的金額或者將其提存，而請求最高額抵押權消滅。”法律規定消滅請求權制度的目的，在於保護與最高額抵押權有重大利益關係的人的利益，使其可以採取有利措施消滅最高額抵押權，以利於自己充分利用抵押物的經濟價值。

中華人民共和國民法典

第二節　最高額抵押權

第四百二十條　為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

第四百二十一條　最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但是當事人另有約定的除外。

第四百二十二條　最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額。但是，變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

第四百二十三條　有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

（一）約定的債權確定期間屆滿；

（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；

（三）新的債權不可能發生；

（四）抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押；

（五）債務人、抵押人被宣告破產或者解散；

（六）法律規定債權確定的其他情形。

第四百二十四條　最高額抵押權除適用本節規定外，適用本章第一節的有關規定。