債的混同

債的混同的原因，大致有以下兩類：

概括承受，即債權債務概括轉移於債權人或者債務人。債權債務的概括承受為混同的主要原因。主要有：企業合併，合併前的兩個企業之間的債權債務因同歸於合併后的企業而消滅。債權人繼承債務人，比如父親向兒子借錢后死亡，兒子繼承父親的債權和債務。債務人繼承債權人，比如兒子向父親借錢后，父親死亡，兒子繼承了父親的財產。第三人繼承債權人和債務人，比如兒子甲向父親乙借錢后，因意外事件二人同時死亡，由甲的兒子丙繼承他們二人的財產。

特定承受，即債權人承受債務人對自己的債務，或者債務人受讓債權人對自己的債權，這時債權債務消滅。特定承受主要包括：債務人受讓債權人的債權，比如債權人甲與債務人乙簽訂合同后，甲將合同權利轉讓給乙。債權人承受債務人的債務，比如甲乙二人簽訂合同后，債務人乙的債務轉移給債權人甲。合同關係的存在，必須有債權人和債務人，當事人雙方混同，合同失去存在基礎，自然應當終止。合同終止債權消滅，債權的從權利如利息債權、違約金債權、擔保債權同時消滅。但當債權是他人權利的標的時，為保護第三人的利益，債權不能因混同而消滅。比如甲與乙簽訂了房屋預售合同，甲交納了一定比例的預付款后，取得了對預售的房屋的權利。隨後甲將取得的預售房屋抵押給了丙。半年後，甲乙二公司合併，如果此時合同終止，甲不必取得對於預售房屋的所有權，就會損害抵押權人丙的利益，此種情況，甲乙二人的合同不能終止。

定義

混同是債權與債務同歸一人，致使債的關係歸於消滅的事實。廣義的混同包括兩中情形：所有權與其他物權同歸於一人，其他物權因混同而歸於消滅；主債務與保證債務同歸一人，保證債務為主債務吸收而消滅。狹義的混同則為除前述情形以外，僅債權、債務歸於一人，債的關係歸於消滅的情形。這裡介紹的是狹義的混同。混同為一種事實，無須任何意思表示，僅有債權、債務同歸一人的事實，即發生債的關係消滅的後果。債因混同而消滅，是因為債的關係須有兩個主體，任何人不得對自己享有債權。債權、債務同歸於一人時，如人其既為債權人又為債務人，則有悖於債的概念。故有混同時，債應為消滅，即混同為獨立的債的消滅的原因。就實際情況而言，自己向自己請求或履行債務，毫無意義。

救濟違約風險方法

需要指出的是，在一方根據客觀事實預見到另一方在履行期限到來時不履行合同的情況下，美國《統一商法典》第2-609條規定了二種救濟辦法：其一，預見方有權要求對方對及時履行提供充分保證，但不能簡單地解除合同。因為這些預見畢竟是一種主觀推斷，為了準確證實對方是否會違約，必須要求對方就履約作出充分的保證。如果對方在30天內不能提供根據實際情況能按時履行的充分保證，即為毀約，則預見方完全可按預期毀約的辦法而獲得補償。其二，可以暫時中止履行自己的合同債務。這一規定主要是為了保障債權人的利益，減少其損失，但暫時中止合同以後，如對方提供了充分的履約保證，就應當立即恢複合同的履行。但是，中國合同法並沒有關於這兩種救濟辦法的規定，在默示預期違約的情況下，應當增加對於這兩種救濟辦法的規定，以保障被認為構成默示預期違約一方當事人的利益。

此處所說的“不履行合同義務”，應當是指不履行合同的主要義務，以及其他義務，從而構成根本違約。因為預期違約制度實際上導致了合同的解除，對於合同解除中國合同法引進了英美法的“根本違約”的概念，從而對合同的解除給予嚴格的限制。對於“以自己的行為表明不履行合同義務”應當如何認定，可以參考合同法第69條的規定，即一方當事人，必須有確切證據證明對方有下列情形之一：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。也就是說，一方當事人必須證明對方當事人會根本違約。

在合同法中的依據

混同，是指債權和債務同歸一人，致使債的關係消滅的事實。債權債務的混同，由債權或債務的承受而產生，主要指債權債務的概括承受。債權債務的概括承受是發生混同的主要原因。例如企業合併，合併前的兩個企業之間有債權債務時，企業合併后，債權債務因同歸一個企業而消滅。合同關係及其他債之關係，因混同而絕對地消滅。債權的消滅，也使從權利如利息債權、違約金債權、擔保權等歸於消滅。依《合同法》第106條規定，債權債務同歸於一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。本案中，甲乙公司問的債權債務因乙公司兼并了甲公司而歸於一人，故為混同消滅。

在擔保法的依據

依《擔保法解釋》第77條規定，同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在後的抵押權。本案中，乙公司兼并了甲公司，乙公司的財產歸屬甲公司。但乙公司對甲公司大樓的抵押權並不消滅，而且，該抵押權先於丙公司的抵押權辦理登記，為順序在先的抵押權，甲公司併入乙公司后，乙公司成為該大樓的所有權人，其可以其對該大樓的抵押權對抗丙公司順序在後的抵押權。如果採納嚴格責任原則，則當事人為了規避此嚴格責任必然要訂立儘可能完備的合同，尤其是免責條款。因此，將大大增加當事人的交易成本，不利於鼓勵交易。

採納嚴格責任原則會帶來如下弊端

第一，在很多情況下不利於準確認定責任。

如在某些情況下，必須要根據當事人的過錯確定責任。例如，《合同法》第202條規定：“承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損滅失的，應當承擔損害賠償責任。”如果並不是因為承租人保管不善造成租賃物毀損滅失的，要求其承擔責任未免過於苛刻。

第二，不利於懲罰有過錯的行為，實現合同正義。

一個人只有對他的過錯行為負責，才是符合道德原則的。在合同法中也同樣要體現這一原則。違約行為在道德上的應受非難性，歷來是合同責任存在的重要依據。合同正義要求違約責任既要對受害人提供充分的救濟，又要體現對違約行為的制裁。

第三，造成合同法體系內部的矛盾。改采嚴格責任原則，

勢必會使本來構築於過錯責任原則基礎上的各項制度失其基礎、傾倒零落，致使法律內部結構零亂不成系統，自相矛盾之處自屬難免。比如，過失相抵制度要作如何的調整（在英美普通法上，與有過失規則在合同法領域的地位是不明確的）

第四，嚴格責任原則不符合中國民法對“人”的假設。

具有普遍性的法律規則只能根據人的普遍類型來制定——而且對不同的法律時代而言，多樣態的不同的人類特性表現為典型的、本質性的，是法律規範化的重要出發點。中國民法中，究竟應當以何種“人”為假設前提，這當然是一個立法者的選擇問題。，中國可以以一般的民事主體為基礎來構建民法，也可以以一般的商事主體（即精明能幹的商自然人）來構建民法。但是，無論如何，中國是不能以具有極其強大的經濟實力和交涉能力的活躍於國際商事活動中的商人為基礎來構建民法，如此，中國的民法將嚴重脫離生活實際。因此，中國合同法不應當採納嚴格責任原則。因為聯合國國際貨物銷售合同公約、國際統一私法協會起草的國際商事合同通則這些規範都是以具有極其強大的經濟實力和交涉能力的活躍於國際商事活動中的商人為規範對象的。

債的混同使債的關係消滅。債權消滅，債權的從權利，如利息債權、違約金債權、擔保債權等同歸消滅。當債權為他人的權利標的時，為保護第三人的利益，債權不消滅。如，債權為他人質權的標的時，為保護質權人的利益，債權不因混同而消滅。

債因履行而消滅債務人履行了債務，債權人的利益得到了實現，當事人間設立債的目的已達到，債的關係也就自然消滅了。抵消，是指同類已到履行期限的對等債務，因當事人相互抵充其債務而同時消滅。用抵消方法消滅債務應符合下列的條件：必須是對等債務；必須是同一種類的給付之債；同類的對等之債都已到履行期限。

提存，是指債權人無正當理由拒絕接受履行或其下落不明，或數人就同一債權主張權利，債權人一時無法確定，致使債務人一時難以履行債務，經公證機關證明或人民法院的裁決，債務人可以將履行的標的物提交有關部門保存的行為。

提存是債務履行的一種方式。如果超過法律規定的期限，債權人仍不領取提存標的物的，應收歸國庫所有。混同，是指某一具體之債的債權人和債務人合為一體。如兩個相互訂有合同的企業合併，則產生混同的法律效果。免除，是指債權人放棄債權，從而免除債務人所承擔的義務。債務人的債務一經債權人解除，債的關係自行解除。債因當事人死亡而解除，債因當事人死亡而解除，僅指具有人身性質的合同之債，因為人身關係是不可繼承和轉讓的，所以，凡屬委託合同的受託人、出版合同的約稿人等死亡時，其所簽訂的合同也隨之終止。