保證責任

所謂保證責任，就是保證人應當承擔的法律責任。在現實經濟生活中，採取保證的這種擔保方式的情況比較常見，但存在的問題也比較多。一個突出的問題就是保證人的保證責任，如銀行、信用社等金融機構在貸款時，既追求自身的經濟效益，又考慮放貸資金的安全，一般是在有保證人為借款人提供保證時，才與借款人簽訂合同。但往往又因保證人無代償能力、保證人不具備主體資格等因素，很難使保證責任落到實處，債權無法得到實現。

關於保證人的主體資格

《擔保法》第七條規定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”最高人民法院“關於貫徹執行《民法通則》若干問題的意見（試行）中第106條規定：“保證人應當是具有代償能力的公民、企業法人以及其他經濟組織。保證人即使不具備完全代償能力，仍應以自己的財產承擔保證責任。

國家機關不能擔任保證人。”從上述規定可以看出，保證人既可以是法人，也可以是公民個人，還可以是其他經濟組織，範圍比較廣泛，但一個共同的特徵是：保證人必須具有“代為清償能力”，即當債務人到期不能履行債務時，保證人必須以屬於自己獨立支配的財產代為履行或承擔責任。因此，不具有代償能力的法人、公民或其他經濟組織不能作為保證人。

那麼，是不是所有具有“代償能力”的人，都可以成為保證人呢？回答是否定的。根據《擔保法》和最高人民法院“關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》的若干問題的意見”的規定以及其他有關的司法解釋，下列單位不得作為保證人：

1、國家機關（經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外）；

2、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體；

3、企業法人的分支機構、職能部門（企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權範圍內提供保證）。

銀行等金融機構可否擔任保證人？有的認為，銀行等金融機構和國家機關一樣，不得擔任保證人。因為銀行等金融機構的資金，一方面來自中央銀行的貸款或國家的撥款，另一方面來自公眾存款，只能按照國家的金融法規開展金融業務，不能承擔保證責任；再加上《擔保法》規定：“銀行等金融機構對強令為他人提供保證的行為，有權拒絕。”故銀行等金融機構不能擔任保證入。筆者認為，中央銀行不能擔任保證人（根據《擔保法》第八條規定的除外），其餘的各專業銀行均可擔任保證人，理由是：

第一，《擔保法》雖規定銀行等金融機構對強令其提供保證的行為有權拒絕，但並沒有對其自願性的保證作禁止性的規定；

第二，各專業銀行已逐步成為商業銀行，是吸收存款、發放貸款、辦理結算的企業法人，並以其全部法人財產獨立承擔民事責任。根據《擔保法》第七條的規定，可以作保證人；

第三，《商業銀行法》第三條規定：“商業銀行可以經營下列部分或全部業務：（十一）提供信用證服務及擔保。”因此，銀行等金融機構可以作為保證人。

關於保證責任承擔的方式

保證責任的承擔方式有兩種：一種是一般保證，即當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，則保證人承擔保證責任；一種是連帶責任保證，即當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任。

這兩種方式的不同在於：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任；而連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。一般保證債務具有補充性，保證人具有先訴抗辯權；連帶保證債務不具有補充性，而具有賠償性，保證人亦無先訴抗辯權。即使主債務人有履行能力，債權人要求主債務人履行之前，便要求保證人履行，保證人也不得拒絕履行保證義務。因此，保證人的保證責任也因保證方式的不同而不同。

保證人以何種方式承擔保證責任，一般在保證合同中明確約定。如果沒有約定或約定不明確的，保證人應承擔何種保證責任，這在長期的司法實踐中，一直採取推定為保證人承擔連帶保證責任以保證債權的順利實現。如

有的國家法律規定，連帶責任保證適用於連帶債務，如合伙人對合夥的債務。連帶責任又以法律的規定或當事人的約定為成立要件。而《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”上述是推定連帶責任保證的規定。這樣的法律規定，實際是加大了保證人的保證責任，有利於保護債權人的利益。

關於保證責任的免除

在有效保證的情況下，保證人的保證責任也不是一成不變的，也會發生保證人免責的情形，這對債權人有效地主張債權顯得特別重要。保證人免除或不承擔保證責任的情況有下列幾種：

1、在保證期間債權人許可債務人轉讓債務的，未取得保證人同意，保證人對未經共同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

依民法原理，債務人經債權人同意，可以轉讓債務。但債務的轉讓，使主合同的主體發生了變化。與主合同的債權轉移不同，債務轉移必須經保證人的同意，保證人才能承擔保證責任。否則，保證人不再承擔保證責任。

2、在保證期間，債權人與債務人協議變更主合同的，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。

債權人與債務人變更主合同，除合同主體的變更之外，還包括合同內容的變更、合同客體的變更。主合同的變更，在債權人與債務人之間又形成一個新的合同關係，而保證人所保證的是原合同的債權債務關係。對於變更后的主合同若未經保證人書面同意的，亦即保證人未對新的合同同意保證的自然不承擔保證責任。最高人民法院“關於借款合同雙方當事人未經保證人同意達成還款延期協議后保證人是否繼續承擔保證責任的批複”中就有類似的規定。

3、一般保證的債權人在合同約定的保證期間或主債務履行期屆滿之日起六個月內，未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。

保證人僅在一定的保證期間內承擔保證責任，目的在於促使債權人及時向債務人行使權利，以避免保證人長期處於一種隨時可能承擔保證責任的不利狀態；另一方面，債務人的償還能力也是在不斷變化的，若債權人不及時向債務人主張債權，當債務人喪失履行能力后，保證人無法實現自己對債務人的追償權，不利於保護保證人的利益。當債權人在保證期間內，向債務人提起訴訟或申請仲裁，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。值得注意的是：在一般保證中，債權人必須向債務人行使訴訟上的權利（包括向人民法院申請支付令）或者向仲裁機構申請仲裁，才適用訴訟時效中斷的規定。若債權人權為一般的主張債權，則不能適用訴訟時效中斷的規定。

4、連帶責任保證的債權人未在約定的保證期間內或主債務履行期屆滿之日起六個月內，要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

連帶責任保證與一般保證的保證期間是一致的，有約定的按約定，沒有約定的，自主債務履行期滿之日起六個月。所不同的在於；在一般保證期間，要求債權人對債務人起訴或申請仲裁，其保證期間才適用訴訟時效中斷的規定；而在連帶責任保證期間，債權人要求保證人承擔保證責任的，才對保證人產生保證責任的效力。若債權人僅對債務人請求履行，而末對保證人請求履行的，保證人免責。因此，在一般保證中，債權人向債務人主張權利，必然對保證人產生效力；而在連帶責任保證中，債權人向債務入主張權利的則不必然對保證人產生效力。另外，在連帶責任保證中，僅要求債權人對保證人主張權利，如債權人書面的通知，保證人書面的承諾或債權人與保證人之間達成的書面履行協議等，而沒有如一般保證中必須起訴或申請仲裁。

5、同一債權既有保證又有物的擔保的保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。

根據物權優於債權的民法原理，物權擔保優於債權保證，保證人對擔保物權所擔保的債權不承擔責任。如借款人向銀行貸款時，既有抵押物擔保，又有保證人保證的，保證人對該抵押物所擔保的債權不承擔責任，而僅對抵押物擔保的以外的債權承擔保證責任。如果債權人放棄抵押物擔保的，保證人在債權人放棄的權利範圍內免責。

關於無效保證中的保證人的責任

在無效保證的情況下，保證人是否要承擔責任，以及承擔何種責任，一直為理論界所爭論，在司法實踐中也存在著分歧。有人認為，既然保證無效，其保證責任就不受法律保護，因而也不承擔任何民事法律責任。那麼，不承擔保證責任是否意味著不承擔任何責任呢？筆者認為，無效保證的保證人雖不承擔保證責任，但要根據其過錯承擔相應的民事責任。《擔保法》第五條第二款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”“過錯責任”原則是無效保證的保證人承擔民事責任的前提，無過錯則無責任。

過錯責任與保證責任的區別在於：過錯責任是保證人在無效保證的情況下所要承擔的民事責任；而保證責任則是保證人在有效保證時承擔的代為履行或賠償損失的責任；過錯責任是基於保證入主觀上過錯並依據國家法律的規定所承擔的一種民事責任；而保證責任則是基於主債務或當事人的約定必須承擔的履行責任；過錯責任是保證人根據過錯的大小對債權人承擔的民事賠償責任，具有賠償性；而保證責任是根據與債權人的約定承擔的代償責任，並在代為履行后對債務人享有追償權。

保證人無效保證的法律責任，除依據過錯責任原則外，還要依保證無效的成因、保證人主體的不同等因素區別不同情況。

主合同無效保證人的責任

擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。《擔保法》對因主合同無效而擔保合同無效后保證人的責任卻沒有具體規定。按照最高人民法院“關於貫徹執行《民法通則》若干問題的意見”第111條的規定：“被擔保的經濟合同確認無效后，如果被保證人應當返還財產或者賠償損失的，除有特殊約定外，保證人仍應承擔連帶責任。”但該條規定強調的是保證人的責任完全依附於被保證人的過錯。如果被保證人因無效合同的過錯應當返還財產或者賠償損失的，無論保證人是否有過錯都必須承擔連帶責任。該條規定無視保證人是否有過錯，都必須根據債務人對無效合同的過錯而承擔連帶責任，對保證人是不公平的，也不符合設立保證制度的法律目的，更沒有將一般保證責任和連帶保證責任區別開來。根據最高人民法院“關於審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定”中第20條：“主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。”保證人在明知主合同無效的情況下仍然提供保證的，承擔連帶賠償責任，這似乎是確定無疑的；但問題在於：根據《經濟合同法》的規定，經濟合同的無效，由人民，法院或者仲裁機構確認。在無效合同確認前，保證人知道或者應當前道合同無效，似乎對保證人要求過嚴。因為無效合同的確認權在人民法院或者仲裁機構，不在保證人。因而，以保證人對合同效力的判斷是否提供保證來確定保證人的賠償責任，實際是忽略了主合同當事人的過錯責任，因為導致無效合同的責任在主合同的當事人。

筆者認為，對因主合同無效而保證合同無效，保證人應承擔的民事責任應根據其過錯分別不同情況：如果主合同無效的責任在於債權人，保證人不承擔賠償責任；如果主合同無效的責任在債務人或雙方都有責任，視保證人的過錯而定。若保證人有過錯的則應承擔賠償責任；若保證人無過錯，則不承擔任何民事責任。

保證合同無效保證人的責任

根據《擔保法》的規定，國家機關；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體；以及企業法人的分支機構、職能部門，不得為保證人。如果上述單位對合同保證的，必然引起保證合同無效。與主合同無效造成保證合同無效不同，保證人在無效保證中存在明顯過錯，即明知自己不得作為保證人而提供保證。因此，也應當根據過錯責任原則，追究保證人的賠償責任。對不具備保證人資格而充當保證人的保證責任如何確定，一直存在著不同的認識。

關於國家機關作為保證人的保證責任問題

根據最高人民法院“關於國家機關能否作為經濟合同的保證人及擔保條款無效時經濟合同是否有效的問題批複”的規定：“國家機關不應作為經濟合同的保證人。經濟合同中以國家機關作為保證人的，其保證條款，應確認無效。”但該“批複”對國家機關作為保證人的保證責任沒有作明確規定。有人認為，國家機關作為特殊的民事主體充當保證人，有歷史的和法律的原因，其主要過錯在債權人，且保證無效不必然造成主合同無效和債權人的經濟損失。國家機關的經費來自政府的財政撥款，讓其承擔賠償責任是不現實的。因此，國家機關作為保證人不應承擔連帶賠償責任或其他民事責任。筆者認為，國家機關作為保證人造成保證無效的，也應根據其過錯承擔相應的民事責任。首先，法律明確規定國家機關不得作保證人，國家機關在明知或應當知道自己不能充當保證人而又提供保證的，本身是有過錯的；其次，債權人明知國家機關不得作為保證人而同意其保證的，債權人也存在過錯，但債權人的過錯不是保證人免責的條件；再次，國家機關主要行使社會管理職能，如果因其無效保證給債權人造成經濟損失不承擔任何民事責任，勢必會造成國家機關的權力濫用，不利於維護當事人的合法權益；最後，根據《國家賠償法》的規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使取權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”因此，國家機關在行使職權中明確自己不得作為保證人而提供保證的，應承擔賠償的民事法律責任。

關於以公益為目的的事業單位、社會團體擔任

保證人的保證責任問題。事業單位、社會團體擔任保證人而使保證無效的，原則上應根據過錯責任的大小，結合債權人的經濟損失，承擔相應的民事責任。對於債權人明知保證無效而要求保證的，事業單位、社會團體不承擔任何責任。隨著市場經濟不斷發展，有的事業單位、社會團體利用自身的技術、專業知識、科研成果等對外開展有償服務，收取一定的報酬，取得一定的經濟利益。這些單位除了財政撥款的事業經費以外，還有一些自己的收入，有些事業單位還領取了《企業法人營業執照》、《營業執照》，實行企業化管理。因此，對事業單位、社會團體的保證責任也不能一概而論。筆者認為：對那些以經濟效益為目的，或者實行企業化管理的事業單位、社會團體作為保證人的，應承擔保證責任，以防止某些事業單位、社會團體規避法律，以自己不能擔任保證人，只承擔連帶賠償責任，而不承擔保證責任，損害債權人的合法利益。

關於企業法人的分支機構或職能部門擔任

保證人的保證責任問題。企業法人分支機構作為保證人的保證責任的規定比較多，如最高人民法院1988年3月7日給內蒙古高級人民法院的批複中規定：“企業法人的分支機構如不具備法人資格，又無代為履行或者代償能力而作為經濟偏合同一方當事人的保證人的，該保證合同應確認為無效。”最高人民法院“關於貫徹執行《民法通則》的若干問題的意見”中第107條規定與上述規定基本一致。但對保證責任規定的還不十分明確。而最高人民法院“關於審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定"的第十七條規定：“法人的分支機構未經法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，承擔相應的賠償責任。”這與《擔保法》中“企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權範圍內提供保證”的規定比較接近，都強調法人的分支機構在經法人的同意或授權的情況下，可以提供保證。

筆者將法人分支機構的保證責任概括如下

1、法人分支機構依法設立，並經法人同意或書面授權的，可以在授權範圍內提供保證。

2、法人分支機構依法設立，並領取《營業執照》，視為法人授權，可以在《營業執照》登記的財產範圍內提供保證。

3、法人的分支機構雖依法設立但沒有領取《營業執照》，也沒有法人書面授權的，不得提供保證；提供保證的，保證無效。

4、法人的分支機構超越法人的授權範圍或《營業執照》登記的財產範圍的，超過的部分為無效保證。

法人的分支機構在有效保證的情況下，首先以自己管理的財產承擔保證責任，不足的部分由法人承擔；而在無效保證的情況下，根據其過錯的大小，首先以自己管理的財產與債務人承擔連帶賠償的責任，不足以清償的，由法人承擔賠償責任。

至於法人內部的職能部門，無論是否經法人同意或書面授權，都不得為保證人。因為法人的內部職能部門是法人為實現自己的目的而設立的內部管理機構。在民事活動中，既無民事權利能力，也無民事行為能力，不能以自己的名義獨立對外進行民事活動，更不能以自己的名義為他人保證。因此，法人的內部職能部門為他人保證的，是無效保證，應根據其過錯責任的大小，由法人承擔賠償責任。

保證合同無效的保證人無法律上的民事責任。

保證合同的無效，除因主合同無效而無效；保證人不具備主體資格而無效等因素外，在保證人違背自己真實意思表示的情況下所作的保證，保證合同無效，保證人不承擔任何民事責任。最高人民法院“關於審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定”第19條：“主合同債權人一方或雙方當事人採取欺詐、脅迫等手段，或者惡意串通，使保證人在違背真實意思情況下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔責任”。這與《擔保法》第30條的規定是一致的。保證是保證人與債權人的約定，為債務人承擔代為履行或賠償責任，完全出於保證人的自願，是保證人真實意思的表示。如果債權人欺詐、脅迫保證人，或與債務人串通騙取保證人的保證，完全違背了保證人的真實意思，是一種無效的民事法律行為，而導致法律行為無效的過錯完全在於債權人、債務人，保證人對此顯無過錯。根據無效保證中的無過錯則無責任的原則，保證人不應承擔任何民事責任。