不動產預告登記

預告登記制度發端於後期普魯士法，即1872年5月5日的所有權取得法以及土地登記法。該法在區分債權法和物權法的基礎上，規定了兩種類型的預告登記。第一種是為保全已經成立的物權的預告登記，即登記薄存在誤載的情況下，其記載的內容與真實權利不符時，對於真實權利人有喪失權利的危險所採取的保護手段。它在於打破登記薄的公信原則，以排除第三人的善意取得。第二種是為保全物權變動的債權請求權的預告登記。就普魯士法而言，在一般情況下，物權因記入登記薄而成立，或取得對於第三人的效力。但進行本登記需要義務人的承諾，如果登記義務人不為承諾時，權利人必須對義務人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費時，如果登記義務人在此期間對於第三人為權利處分，即使登記權利人此後獲得勝訴判決，也沒有實際意義。

債權請求權保全的預告登記就是針對這一情況設置的保護手段。德國民法承繼了普魯士法的預告登記制度，在民法典的第二草案中，用異議登記制度替代了以前的保全物權的預告登記制度，同時承認了保全債權請求權的預告登記制度。本文所論述的即保全債權請求權的預告登記制度。預告登記，在中國民法著作中翻譯為暫先登記、預登記、預先登記等。中國台灣地區的民法稱其為預告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權請求權的假登記與德國、台灣所指的預告登記為同一制度。

在一項不動產交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最後完成。其中，債權契約的做成和不動產的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣於第三人並做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權法救濟。雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但債權具有平等性和相對性，債權人僅享有請求債務人為移轉登記的權利，他不能阻止債務人違背自己承擔的義務而對他的不動產所有權作其他的處分。債權人的請求權也無對抗第三人的效力。在不動產物權人違約，將不動產物權移轉給第三人並登記的這種情況下，在同一不動產上既有物權，又有債權，依物權優先原則，第三人將取得該不動產的物權。此種情形，請求權人可以追究不動產權利人的違約責任，對其債權予以救濟，這種法律狀態是民法所認可的。

民法是市場經濟的直接體現，肯認和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風險，自己責任。鑒於此，債權人取得不動產物權的目的將落空，無法獲得自己預期想要的房屋。物權法只保護現實的所有權人。債權法的救濟對於要取得交易的實物的債權人來說，乃無奈之選擇。債權人如何在這種情形下仍能實現交易目的呢？特別是對於住房權這種生存權即基本人權來說，需要在現有的制度體系下尋找一個法律空間來保護債權人的利益，保護交易的安全。預告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產物權變動的債權請求權的登記，依物權的公示公信準則，使該債權經過公示程序後有了公信的排它效力，足以抗拒後序的物權變動，而使該請求權的效力得以保全。這樣穩定了不動產交易秩序；同時平衡不動產變動各方當事人的利益。

預告登記具有使妨害其將來不動產物權變動登記的請求權所為處分無效的效力，其法律性質，究為一種物權或僅為一種債權保全的手段，甚有爭論。預告登記介於債權與物權之間，兼有二者的性質。1有的學者認為它是一種公示，為保全不動產物權之請求權的目的而設，具有若干物權效力的制度。預告登記儘管已經表現出個別物權效力，但各國立法中都沒有將其列為特定的物權之一，主要是將其視為實現請求權的擔保手段。筆者以為從該制度的價值來考察，將其視為實現請求權的擔保手段更合法理。

預告登記制度的核心問題在於其效力。其效力的確定，在德國、台灣地區和日本法中的規定大致相同，但仍有區別。

第一、具有保全的效力，兼采處分相對無效的原則：只要債權存在，預告登記從登記之時開始產生效力。預告登記的最重要的作用在於，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而使其無效，這是一種相對無效，指相對於預告登記權利人無效，對於所有其他人是有效的。因此，預告登記不採禁止處分或禁止登記主義，故登記義務人將不動產再行讓與第三人，或為第三人設定其他物權並申請辦理登記時，登記機關應予受理，不得拒絕。若債權契約無效或債權人的請求權因契約解除或受保護的預告登記權利人同意違反預告登記的處分等等原因，對於第三人來說，義務人的處分產生絕對效力而不生妨礙債權人請求權的問題。也就是說這種處分只在請求權擔保的範圍之內無效。只要處分不妨害請求權的履行，就是有效的。德國、台灣地區都有此規定。日本法也有類似規定：假登記並不具有獨立的效力，其日後是否產生效力尚賴本登記的作成。“既如此，縱有假登記，作為登記義務人的本登記名義人並不失去處分不動產的權利”。“經由假登記的順位保全后，與假登記保全的順位相抵觸的本登記，在抵觸的範圍內即成為無效。”值得研究的是，預告登記對因公權力的行使而生的不動產物權變動是否具有排他力，各國法規定不一。依德國民法典的規定，強制執行或假扣押的方式或有破產管理人所進行的處分如可能損害或妨害請求權時為無效。日本在司法實務上有相關的判例，在所有權移轉的預告登記和本登記之間，為強制執行的行為，妨礙預告登記請求權的，亦為無效。中國台灣地區的規定與此相反，預告登記因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。對此，有學者認為這“減損了整個預告登記制度的功能，立法政策上是否妥當，容有研究餘地。”3依民法之私權神聖和個人本位的精神，德國、日本法之規定更為可取。

第二、順位和完善效力

1、順位效力依德國法之規定，預告登記的效力不僅在於其能保全債權請求權這種實體權利，其效力還體現為它能保全這種請求權的順位，即因預告登記而使得該請求權具有排斥後序登記權利的效力。經由預告登記，被保全的權利之順位被確定在預告登記之時。例如，甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權移轉的請求權尚未成就，但其害怕甲復將土地讓與第三人，而被第三人搶先登記，使自己的請求權無法實現，於是作成預告登記。待日後所有權移轉請求權的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及於預告登記作成之時。這樣，預告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權移轉請求權得以順利的實現。

2、完善效力預告登記已經表現出將來權利的效力，比如在破產或強制拍賣中預告登記已經被當成將來完整的權利看待。具有破產保護效力，即在相對人陷入破產時且請求權的履行條件並未成熟，期限尚未到來，則具有排斥他人而保障請求權發生指定的效果。這一效力，同樣適用於相對人死亡，其財產納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求塗銷預告登記。

預告登記在於保全不動產物權變動的債權，根據其擔保債權的目的和對債權存在和行使的依賴性，預告登記相當於一項從屬性的權利。預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。依債權讓與的規則，債權讓與時，該債權的擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。預告登記不能獨立轉讓，其與債權既具有從屬性，應隨同債權讓與而為移轉。德國、台灣法在這一問題上的規定所體現的法理是一致的。

預告登記發生后，實務中會因各種原因使其不能向本登記推進，預告登記最終消滅。例如，請求權人採取消極態度，屆時不積極行使自己的請求權的情形，對於請求權人可能無害但預告登記義務人卻處於不利境地。請求權人怠於行使權利時義務人因預告登記也無法與第三人發生物權關係，這樣將造成義務人財產上的損失。基於民法公平原則，應當賦予義務人及其利害關係人塗銷預告登記的權利。