行政拘留

（1）行政拘留是一種嚴厲的行政處罰形式，只有縣級以上公安機關才享有拘留裁決權，期限限制在1日以上15日以內。

（2）行政拘留不同於刑事拘留。前者是依照行政法律規範對違反治安管理法規的人採取的懲戒措施；後者是依照刑事訴訟法的規定而採取的臨時剝奪犯罪嫌疑人的人身自由的刑事強制措施。

（3）行政拘留不同於司法拘留。後者是人民法院依照訴訟法的規定對妨害民事、行政訴訟程序的人所實施的臨時剝奪其人身自由的強制措施。

（4）行政拘留不同於行政扣留。行政扣留是行政機關採取的臨時限制人身自由的行政強制措施。

（5）行政拘留與拘役不同。拘役是由人民法院對觸犯刑法的人判處的一種刑罰。

中國原《治安管理處罰條例》就規定了行政拘留，《治安管理處罰法》對行政拘留作了更加詳細的規定。行政拘留隨著《治安管理處罰條例》被《治安管理處罰法》取代，行政拘留制度也發生了一些變化。根據現行的《治安管理處罰法》，該法第二章第十條第三項規定行政拘留是一種治安管理處罰種類，該項對行政拘留的性質作了定位，即治安管理處罰的一種。該法第十六條規定：“有兩種以上違反治安管理行為的，分別決定，合併執行。行政拘留處罰合併執行的，最長不超過二十日。”

該法第二十一條規定：“違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應當給予行政拘留處罰的，不執行行政拘留處罰：

1、已滿十四周歲不滿十六周歲的；

2、已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的；

3、七十周歲以上的；

4、懷孕或者哺乳自己不滿一周歲嬰兒的。”該條對於適用對象作了消極性的排除規定，即對於符合某些特定情形的人員，行政拘留對其不適用，以體現人文關懷。

《治安管理處罰法》直接關於行政拘留制度的規定就是上述幾個條文，其他都是針對某種具體的違反《治安管理處罰法》的行為能否適用行政拘留的規定。

福建漳州安監副局長毆打女子被行政拘留5天。2006年4月27日，漳州市安全生產監督局副局長嚴建國帶隊在漳浦縣檢查工作。當晚，接受被檢查單位宴請，酒後嚴建國在漳浦假日之星酒店侮辱並毆打一女子，致其受傷住院。

從2007年5月11日起，公安局對嚴建國行政拘留，時間是5天。另據警方透露，被打女子陳小鳳的傷情鑒定為輕微傷。

忽視了人身自由權的特殊性

行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由權是憲法所規定的一種基本權利。但是我國《治安管理處罰法》針對行政拘留並沒有什麼特殊性，該法將行政拘留與警告、罰款、吊銷公安機關發放的許可證等並列，在適用程序等方面亦沒有明顯的區別。這樣的做法沒有體現憲法和法律對公民基本權利的保護。忽視了人身自由權的特殊性。“在世界範圍來看，由於人身自由是受憲法保護的基本權利，因此對限制人身自由措施的發動，必須經法院審查，這是各國公認的行政合法性的基本要求。換言之，任何行政機關不能自行決定採取限制公民人身自由的措施。即使在大陸法系的行政處罰法中，也沒有人身自由罰。”

立法者可能考慮到我國在社會轉型期違法現象比較多，因此設置了這樣的處罰種類，但是立法者明顯忽視了這種處罰的特殊性，進而忽略了特殊的程序設置，沒有在程序上做到更為謹慎，更為嚴密。

缺乏聽證

既然行政拘留涉及的是公民基本權利自由權的處分，那麼在適用行政拘留的過程中應該尤其謹慎，並且給予公民充分的程序性救濟權利，如可以賦予行政相對人要求進行聽證的權利。聽證也稱聽取意見，指行政機關在做出影響相對人權利義務決定時，應聽取相對人的意見。聽證已成為當今世界各法制國家行政程序法的一項共同的、同時也是極其重要的制度。聽證制度的發展順應了現代社會立法、執法的民主化趨勢，也體現了政府管理方式的不斷進步。聽證體現了是國家對公民意見的尊重，是一種符合憲政思想的制度設計。

中國《行政處罰法》第42條對聽證程序作出了比較詳細的規定，其中第3至第7款規定：聽證公開進行；聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關係的，有權申請迴避；舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議，當事人進行申辯和質證；聽證應當製作筆錄。《行政處罰法》規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰時，當事人有要求舉行聽證的權利。

可見《行政處罰法》將行政拘留排斥在了可以要求聽證的範圍之外，而將一些輕微的處罰種類卻規定了相對人可以要求聽證，存在著本末倒置的現象。《行政處罰法》之後的《治安管理處罰法》也沒有將這一缺陷彌補，《治安管理處罰法》第94條規定：公安機關作出治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據，並告知其依法享有的權利。違反治安管理行為人有權陳述和申辯。公安機關必須充分聽取其意見，對其所提出的事實、理由和證據，應當進行複核；如其所提出的事實、理由或者證據成立的，公安機關應當採納。公安機關不得因違反治安管理行為人的陳述、申辯而加重處罰。

從《治安管理處罰法》第94條的規定來看，相對人享有陳述和申辯的權利，但是這並不是聽證程序，仍然屬於“決定與被決定的‘雙方組合’”，難以切實保護相對人的合法權利。

缺乏制衡

分權與制衡，是來自於西方資本主義國家憲政文明的精髓。在中國大陸地區的憲政體制中，雖然也強調分權與制約，但是有的國家機關享有的權力過大，其他國家機關也不能對其進行有效的制約。在公檢法組成的政法系統中，顯然公安機關的許可權是最大的，法院、檢察院對其形成的制約相當有限。這一點在行政拘留中也有所反映。

中國立法將行政拘留的決定權完全賦予了公安機關，由其自行決定是否給予行政拘留的處罰。當然，檢察院和法院並不是完全沒有參與其中，而是間接地參與其中。相對人在接受了行政拘留後可以向檢察機關針對公安機關及其人員的違法失職行為提起控告，也可以向法院提起行政訴訟。但是不難看出，這種方式均屬於事後監督的方式，而不是事前監督的方式。在行政拘留決定作出之前，法院和檢察院並不能參與其中，其一些流程均由公安機關獨自完成。

這一制度設計帶來的問題是公安機關在行政拘留決定權方面的許可權過大，無法得到有效的制約，自由度過大。當然立法者並非沒有考慮到這個問題，立法者認為公安機關能夠恰當、審慎地行使自己的權利，依靠公安系統的內部監督就能秉公執法。

救濟不善

由於《治安管理處罰法》將行政拘留與警告、罰款等處罰形式並列，沒有規定公民在行政拘留期間應該如何救濟權利。因為公安機關單方面作出的拘留決定不一定正確，可能存在重大的錯誤，即使沒有錯誤，相對人也有權要求複議或者提起行政訴訟。但是現行法律對這些問題的規定並不明確，導致了救濟途徑被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留結束以後，即恢復人身自由之後才能提起行政訴訟。

《治安管理處罰法》中特別是在行政拘留制度中，過分強調公安機關權力的行使和對違法現象的打擊，而忽略了行政相對人權利的保護，特別是在權利救濟方面，存在很大的疏漏。

行政拘留中不關注行政相對人的程序性權利，如聽證程序的缺失。

行政拘留制度來看，行政拘留制度強調公安機關行政權的行使，法律賦予其單方面的決定權和處分權，但是法律對於公民的人身自由權卻視而不見，將行政拘留和警告、罰款並列，沒有突出基本權利的特殊性。

這些缺點限制了行政拘留制度作用的發揮，也不利於保護行政相對人的權利。

行政拘留制度應該強調參與原則，賦予行政相對人聽證權利、強化司法審查原則以及貫徹比例原則，通過這些措施，來完善行政拘留制度，保障行政相對人的權利。

我國自秦始皇統一中國以來，歷經兩千多年的封建社會，一直是一個高度集權、統一的社會。這種高度集中、統一的社會格局必然形成一種以國家利益和社會秩序穩定為最高價值的國家權力本位觀念，而與這種國家權力和觀念的高度發達相對應的，是個人獨立和存在的價值與個人權益的基本喪失。

新中國成立以後，雖然從政治體制上廢除了封建專制制度，但是長期以來又實行以高度集中、統一為特徵的計劃經濟體制，國家所有制模式賦予政府（在一定意義上也就是國家）無限的權力，將政府推到社會結構中至高無上的地位，使國家有可能憑藉所控制的全部社會資源在非經濟領域實行全面和直接的控制，使經濟領域之外的其他社會結構深深地烙上了這種所有制結構的印跡。這就使傳統的國家權力本位觀念，在新的社會結構形態下得以延續。在國家權力本位觀念的關照下，只可能生成一種集權式的傳統社會結構，而不可能產生以限制國家權力和保障個人權利為目的的、以“法治主義”和“以程序制約權力”為基礎的現代社會法治結構。這種集權型政治結構極易導致行政權“坐大”，因為集權型國家的首要任務是鞏固統治、維持社會秩序和公共安寧，而在這方面，行政權具有天然的優勢。相反，司法權對行政權的制約和平衡的作用則遭到淡化，在集權型國家中，司法權往往缺乏足夠的獨立權威，難以對行政權進行有效制約。正如哈羅德·伯爾曼在註釋蘇聯法中的“國家崇拜”時指出：“每一行政執行機關都擁有受其上級機關控制的，廣泛的自由裁量權。每一機關的管轄雖然受地域限制，但是就它所可能做的事的性質而言，它在很大程度上又是不受限制的。這意味著，對權力腐敗和濫用權力的控制，主要是由那些處於命令鏈條的更高環節來作出的，而不像這個國家（美國），更多地是由實體法和程序法的那些限制性規則來做出。”

正因為如此，我國行政拘留程序中缺乏司法權對行政權（公安機關）進行司法審查的機制，對行政機關（公安機關）的監督是在行政機關內部，通過行政機關的上級行政機關來控制的。而不是由中立的第三方——司法機關（法院和檢察院）來進行。

在中國的現實語境下，我們應看到司法獨立在我國遭遇了一個看上去似乎很難解決的問題，即一方面司法要獨立，但另一方面又害怕因司法獨立而獨大，導致司法腐敗等現象的發生。而司法不獨立則又在某種程度上加深了司法腐敗等現象的發生，二者似乎陷入了二律悖反的矛盾中。所以結合我國實際看，我國現行的司法獨立，從外部看，不包括執政黨和權力機關、立法機關——全國和地方各級人民代表大會的干涉；從內部看，也並非行使審判權的審判庭獨立，更不是真正審判的法官個人的獨立。司法工具主義的觀念還在相當人的心目中佔有一席之地，在具體制度上還有一系列不利於司法獨立的舉措不時地實施，例如，人大對法院的個案監督、法官的錯案追究制、法官的等級制、主審法官制、法院院長權力的強化，提倡司法為什麼保駕護航等等。

要實現司法獨立，在我國目前最起碼還有以下兩個障礙：第一，政治觀念上常常會被賦予過於濃厚的政治色彩而格外神秘、動人和敏感。司法獨立在政治層面上的意義常常會被放大或變形，會被簡單化地認為只是一種對政府權力的制約，會被認為是一種促使社會分化、分裂的力量，而不是一種可以整合社會，使社會更加團結和穩定的力量。有的甚至認為司法獨立，就是要脫離黨的領導、脫離人民代表大會的監督。這種思想顧慮的存在。主要因為從傳統的皇權政治到現代的政黨政治過程中，國家權力已幾乎滲透到社會的每個組織和角落。這種高度的集權化和控制化，導致了一切泛政治化的後果。第二，司法制度上，法院自身管理的行政化、財政保障的地方化和職業社會庸俗化等都遠沒有解決，無獨立的基礎和空間。

賦予聽證權利程序正當性是現代法治的重要原則之一。“程序的正當過程的最低標準是：公民的權利義務將因為決定而受到影響時，在決定之前他必須有行使陳述權和知情權的機會。”行政拘留的程序應該作出一定的完善。由於當事人只有陳述和申辯的權利，而沒有要求聽證的權利，因而使得行政拘留程序的正當性質大打折扣。“聽證制度的本質在於給了相對人自衛權利，以抵制行政機關的違法或不當的行政行為，確保其合法權益不受侵害。”

行政拘留作為行政行為的一種，是具體行政行為，根據《刑事訴訟法》的規定，相對人可以針對改行為提起行政訴訟。但是，這種審查行為只是事後審查，無法最大程度地補救相對人的權利。鑒於人身自由權的特殊性，不妨引入事前監督制度，即公安機關在作出行政拘留決定后，應由司法官員決定是否允許實施拘留。這樣做的好處，一方面是制約了公安機關的權力，另一方面維護了相對人的權利，還能強化司法權。當然，需要說明的是，這種事前審查只是初步審查，一般只審查程序方面是否合法，如果合法，司法官員就簽發允許執行行政拘留的令狀，如果不符合程序，則不予簽發。而且，此處簽發令狀的司法官員當然不能是事後監督即行政訴訟中的法官，兩者應該有所區別。事實上，英美國家就是這樣做的，如美國就有專門的治安法官。這種做法值得中國借鑒。

比例原則又稱必要性原則或平衡原則，指採取行政強制措施和行政處罰行為的強度必須與被執行人違反法律的嚴重性相適應，不能超過必要的限度。在行政法上，無論是制定普遍性規則的行政活動還是傳統的行政行為，都應當接受該項原則的規範和制約，並以此判斷它的合法性。

比例原則具體包括三個子原則：行政措施對目的的適應性原則；最小干預可能的必要性原則；禁止過分的適當性原則。對於行政拘留中的比例原則來說，就是要強調違法行為嚴重性與處罰強度之間的適應性，相當於行政拘留中的“罪責刑相適應”原則。在實務中不能僅僅以相對人態度不好等理由，而動輒關滿十五天或者二十天。

1、法律性質不同：刑事拘留是保障刑事訴訟順利進行的強制措施，本身不具有懲罰性；司法拘留是對妨害民事訴訟行為的人採取的具有懲罰性質的措施；行政拘留 對違反治安管理處罰法的人採取的，具有處罰性質。

2、適用對象不同：刑事拘留現行犯或者重大嫌疑分子；司法拘留實施了妨害民事訴訟行為的人，既包括民事訴訟參與人，也包括案外人；行政拘留違反治安管理處罰法，尚不構成犯罪的人

3、法律依據不同：刑事拘留《刑事訴訟法》；司法拘留《民事訴訟法》； 《治安管理處罰法》、《行政處罰法》等行政法規

4、適用目的不同：刑事拘留防止犯罪嫌疑人逃跑、自殺或者繼續危害社會，保證刑事訴訟的順利進行；司法拘留保障民事訴訟的順利進行；行政拘留懲罰一般的行政違法者

5、適用機關不同：刑事拘留公安機關、人民檢察院決定，公安機關執行；司法拘留人民法院決定，司法警察執行，交公安機關有關場所看管；行政拘留公安機關

6、羈押期間不同：刑事拘留一般為14日，對流竄作案、多次作案、結夥作案的重大嫌疑分子的最長拘留期限為37日；司法拘留15日以下；行政拘留15日，並罰時不超過20日

7、法律後果：刑事拘留先行拘留1日的可以折抵刑期1日；司法拘留是對於有妨害訴訟行為人的懲戒，與判決結果無關，可以提前解除；行政拘留是對違反治安管理處罰法的人的處罰。

一般當事人在由於違法治安管理處罰條例而被行政拘留的一般不會留下前科，這是區別於刑事處分的重要和要素。

但當事人如果超過16歲被處以行政拘留在當地公安機關留下案底，如果5年內再次因違法治安管理處罰條例而被處以行政拘留的處罰會加重處罰。

行政拘留案底在公安機關長期保存，可以查詢，對報考公務員以及特殊部門僱員的當事人的政審環節可能造成不利影響。