履行不能

履行不能的概念最早起源於羅馬。羅馬法學家賽塞斯（celsus）曾提出

過“給付不能的債務無效（impossibiliumnullaobligationest）”的論斷，但根據羅馬法學家蓋尤斯的一些論述，履行不能在羅馬法中適用的範圍極為有限，主要適用的案件是誤以為自由人為奴隸的給付，不具有交易性物品（如宗教上的聖物）的給付等，對於這些情況也並非一概宣布契約無效，相反卻有許多例外的限制，例如，出賣人為惡意而買受人為善意，則買賣合同仍然有效。羅馬法的觀點對德國法產生了一定的影響。德國學者麥蒙森（Mommsen）於1853年在其有關著述中強調若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第306條完全採納。依據該條規定：“以不能的給付為標的契約，無效。”德國學者拉倫茨對此解釋為：“此項規定系基於事實需要而作出的價值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發生任何效力。”這樣一來，“羅馬法上‘impossibilumnullaobligationest’原則，本僅適用於少數特定客觀之案例，德國民法將此原則加以概括化”，從而擴大了契約無效的範圍。

履行不能的原因很多，有時是因為標的物已滅失；有時標的物雖然存在，但因為法律上的原因而不能交付，如標的物被依法規定為限制流通物；有時是因為債務人自身的原因不能提供原定的勞務，如在以提供勞務為標的的合同中，債務人喪失勞動能力等。

履行是否可能，應依一般社會觀念判斷，而不能僅憑債務人的觀念加以斷定。凡依社會觀念認為債務事實上已無法強制執行，即屬於履行不能；即使尚有履行的可能，但如果履行將付出不適當的代價或冒有生命危險，或因此違反更重大的義務，則依誠實信用原則，也應認定為履行不能。但履行不能不包括下列情形：

履行困難；

債務人缺乏資力；

選擇之債中尚有可選擇的給付；

貨幣之債和利息之債。

給付不能的另一項重要內容是嗣後不能（Nachtraghche Unmoghi chkeiteit），按照學者的一般看法，自始不能決定著合同是否成立或有效的問題，而嗣後不能則關涉債務履行及違約問題，這就是說，在合同有效的情況下，若發生嗣後不能，除不可歸責於當事人雙方的情況以外，就涉及到違約或負責問題。

將履行不能即嗣後不能抽象化為一種違約形態，乃是德國債法的一大特點。履行不能成為違約形態，最初是由德國學者麥蒙森於1853年倡導的。麥蒙森根據對給付的三方面（標的、時間、地點）的要求而將給付區分為標的（品質或數量）的、地點的及時間的給付不能而認為履行遲延只不過是一種特殊形態的給付不能，[（16）]因為在麥蒙森看來，未能準時發生的給付不再是準確的給付，準確的給付已經因為第一次的不適當給付而成為不能。這樣一來，履行不能所包含的內容極為寬泛，幾乎可以涵蓋各種違約形態。德國民法基本採納了這一觀點，將給付不能的概念適用到違約補救和責任之中，規定了債務人對應歸責於自己的給付不能的責任，[（17）]並將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態而將各種複雜的違約現象均概括其中，從而形成了德國法對違約形態的“二分法”制度。

關於主觀不能與客觀不能的區別，史尚寬先生認為“基於事物之原因者，

為客觀不能，非專屬於債務人之給付，其不能基於債務人之人的原因者，為主觀不能。”現在通說認為，客觀不能系指給付對任何人而言皆為不能。有基於自然法則的，如標的物於訂約前業已滅失；有基於法律規定的，如應為交付之物被禁止流通；也有基於經濟事實理由的，如約定在海底撈針，雖在技術上或為可能，但就經濟事實而言，則毫無意義，應認為是客觀不能。反之，則是主觀不能。如僅債務人不能為給付，但至少有一他人可以為給付的履行。例如甲將其鄰居乙所有的房屋出售給丙，甲無法交付，乙卻可以為交付。

自始不能是指在給付義務成立之時給付即為不可能。如出賣本不存在之物，因合同成立之時合同標的物就不存在，是為自始不能。嗣後不能是指給付在債務成立后始為不可能。如出賣之物於合同成立后標的物交付前滅失。主觀不能與客觀不能，自始不能與嗣後不能可以兩種分類可以相互混合，形成以下四種形態：自始客觀不能，如出售已燒毀的汽車；自始主觀不能，如出售他人之物；嗣後客觀不能，如出售的汽車於交付之前被燒毀；嗣後主觀不能，如一物二賣，於第一賣主而言為嗣後主觀不能。

全部不能是指給付標的全部不能履行。一部不能，是指給付的標的部分不能履行。例如，標的物一半消失，或應移轉完全的不動產所有權，而其不動產上存有已登記的共有權，地上權，永佃權等。給付一部不能，不單單在作為的給付，在不作為的給付有可能發生。例如甲乙兩都市禁止競爭營業，如債權人於甲市雖得繼續營業，而於乙市被禁止繼續營業時，則乙市禁止競爭營業的債務因而消滅。全部不能或一部不能，與自始不能或嗣後不能結合，形成自始全部不能、自始一部不能、嗣後全部不能和嗣後一部不能。

永久不能，是指債務的履行存在障礙，該障礙在履行期間內或在債務人得為履行的期間內不可能消除，則謂債務永久履行不能。而該障礙在履行期內或債務人得為履行期內可能消除的，為一時不能。在繼續的給付中，一時的障礙使得給付成為一部不能。自始客觀不能，如為永久不能，則合同無效；如為一時不能，則合同有效。例如買賣尚未發行的股票、買賣禁止流通的貨物，如於約定的給付期間內可期待股票的發行、貨物流通的禁止可解除，則合同有效，否則無效。嗣後的永久不能，發生債務人免責或賠償責任，而一時不能，則發生履行遲延的問題。

事實上的不能，也稱自然不能，即基於自然法則的不能。有基於外界自然而生者，如因作為標的物的馬死亡而履行不能，因洪水破壞鐵路而不能運送致履行不能，畫家因手臂骨折而不能作畫致履行不能等。有因人的能力受自然的限制而生者，如勞務者因病不能給付勞動。法律的不能，是指基於法律的規定而履行不能。有依法律規定邏輯上履行不能者，如給付屬於債務人之物，於其物上設定法律規定外的物權，因違反物權法定原則而導致履行不能，本案中約定甲方在辦妥轉讓手續后將有關證照交付乙方保管的義務等皆是。有在法律規定上非可期待債務人為給付者，如給付禁止轉讓或禁止輸出之物。

在採納履行不能的概念的法律中，區分自始不能與嗣後不能的意義是重大的：即如果屬於自始不能，將導致合同無效，債務人應賠償債權人的信賴利益的損失；如果屬於嗣後不能，則合同有效，債務人應賠償債權人的履行利益的損失。[（33）]兩者在法律後果上的區別還在於：自始不能使合同無效后，當事人已經履行的應恢復原狀；而嗣後不能將不發生恢復原狀問題，債權人除有權要求賠償損害以外，還有權獲得其他的法律救濟。

關於履行不能的法律後果，因不能的原因的不同而有所不同，可分為因可歸責於債務人的事由導致的履行不能、不可歸責於債務人的原因導致的履行不能以及因第三人的原因導致的履行不能三種情況。

1、因可歸責於債務人的事由導致的履行不能

當履行不能是由於債務人的原因造成時，其法律後果為：

1）債務人免除履行債務的義務。如果為全部不能，則債務人可全部 免除義務；如果為一部不能，則債務人免除不能部分的債務。如果為永久不能，債務人不再負履行義務；如果為一時不能，則除非以後的履行對債權人已無利益，債務人仍不能免除履行義務。

2）在合同之債中，債權人可因債務人的履行不能而解除合同，並要求損害賠償。

3）債務人應負因履行不能而產生的法律責任。在一部不能時，債權人有權請求履行不能部分的違約金、損害賠償金，對其他部分，債權人有權要求繼續履行；但若因部分不能使得可能部分的履行對債權人已無意義時，債權人有權拒絕接受該部分的履行，從而要求全部不履行的違約金、損害賠償金。在全部不能、永久不能時，債權人有權要求解除合同，並要求債務人進行損害賠償。

2、因不可歸責於債務人的事由導致的履行不能

在不可歸責於債務人的事由導致履行不能時，其法律後果為：

1）債務人免除履行原債務的義務，且不承擔債務違反的法律責任。這時債務人可永久性地免除債務，即使以後債務能夠履行，也沒有義務再履行債務。在一部不能時，債務人在不能的範圍內免除履行義務；在一時不能時，債務人在履行障礙消滅前不負履行遲延的責任。

2）在雙務合同中，債權人免除對待給付的義務；對待給付已經完成的，可依不當得利的規定請求返還。

3）債務人應及時向債權人告知履行不能或者需要延期履行或部分履行的理由，並取得有關的證明。債務人不及時通知使債權人因此受到損失或者使損失擴大的，債務人應負賠償責任。

3、因第三人的原因導致的履行不能

如果債務人履行不能是因第三人的原因引起，則產生債權人的代償請求權。代償請求權是指債務人基於與發生履行不能的同一原因取得給付標的的代償利益時，債權人有權請求債務人償還其代償利益的權利。比如因債務人疏於管理，標的物被第三人不法損壞，發生債務人對第三人損害賠償請求權，同時發生對債權人的履行不能。這時，債權人可向債務人主張債務違反的責任，也可向債務人請求讓與其對於第三人的損害賠償請求權或者已經取得的損害賠償金。

代償請求權的成立，須具備以下要件：

1）鬚髮生債務人履行不能，在可能履行的情況下，債權人可以請求原來的履行，不會產生代償請求權。

2）債務人須因發生履行不能的事由而取得利益。即利益與履行不能的原因之間有因果關係。比如債務人因給付標的物滅失而取得的保險金或保險金的請求權。

3）債務人取得的利益須具有可轉讓性。

4）作為代償請求權的標的，其利益應以原債權額為最高限額，超過原債權額的部分，債務人有權拒絕。

鬚髮生債務人履行不能，在可能履行的情況下，債權人可以請求原來的履行，不會產生代償請求權。債務人須因發生履行不能的事由而取得利益。即利益與履行不能的原因之間有因果關係。比如債務人因給付標的物滅失而取得的保險金或保險金的請求權，均可作為代償請求權的客體。而如果因標的物滅失，出於同情朋友贈與同情金，則因與發生履行不能的事由無因果關係，債權人不能就此行使代償請求權。債務人取得的利益須具有可轉讓性。具有人身性質的扶養金請求權、非財產上的損害賠償請求權等，不具有可轉讓性，不能作為代償請求權的客體。

作為代償請求權的標的，其利益應以原債權額為最高限額，超過原債權額的部分，債務人有權拒絕。在雙務合同中，因第三人的原因致使履行不能時，如果債權人不行使代償請求權，則債權人同時免除對待給付義務，其已經作出的給付，可依不當得利的規定請求返還；債權人行使代償請求權時，其應負對待給付義務，如果行使代償請求權不能滿足原債權全部時，則就其所受領部分的價值，按比例減少對待給付。

2018年10月24日，在十三屆全國人大常委會第六次會議上，最高法院院長周強作《關於人民法院解決“執行難”工作情況的報告》（下稱《報告》）時披露，目前進入執行程序的案件中，約有43%屬於確無財產可供執行的“執行不能”情形。