要約邀請

如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。但商品廣告的內容符合要約規定的，則視為要約。因為要約邀請只是作出希望別人向自己發出要約的意思表示。因此，要約邀請可以向不特定的任何人發出，也不需要在要約邀請中詳細表示，無論對於發出邀請人還是接受邀請人，都沒有約束力。

要約邀請是事實行為還是意思表示，至今還存在著對立的觀點。有的學者指出，要約邀請性質上為事實行為，而非意思表示。要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，也就是說，要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發出要約邀請時，當事人仍然處於訂約的準備階段。還有的學者將要約與要約邀請作出比較：要約是旨在訂立合同的有法律意義的意思表示行為，行為人在法律上須承擔責任；而要約邀請則是當事人訂立合同的預備行為，行為人無須承擔責任。

筆者認為認為要約邀請一種意思表示，理由如下：

第一，要約邀請是一種預備行為、當事人處於訂約的準備階段，這並不是要約邀請是事實行為的理由。判斷一個行為是事實行為還是意思表示不是看它在事實上處於什麼階段而是要看它的法律效果。

第二，對要約邀請而言，行為人並非一概無須承擔責任，行為人在要約邀請中有欺詐等違法行為時，仍然要承擔合同法上的責任。

第三，要約邀請作為有法律意義的行為，其法律意義是如何產生的？與要約邀請的內容無關嗎？要約邀請的法律意義正在於要約邀請的內容，比如拍賣公告是要約邀請，拍賣公告中的拍賣標的物、拍賣時間、地點的規定能夠隨便改變嗎？上述內容的效力，實際上是意思表示內容的效力，其實，學者們主張要約邀請是事實行為，並沒有什麼站住腳的理由，只不過是慣性思維而已。

事實行為與表示行為是相對應的概念。事實行為是非表示行為，效力之發生，不取決於當事人的心理狀態，不取決於當事人的意志；而要約邀請，是表示行為，包含了當事人訂約的願望，甚至包含了交易條件，其效力之發生，取決於邀請人的意志。因此，可以排除要約邀請是事實行為的結論。要約邀請是表示行為，表示行為中最重要者是意思表示。應當在表示行為的基礎上討論要約邀請是否為意思表示。若要約邀請為意思表示，則要約邀請就可構成法律行為。法律行為是依當事人的意思，能夠發生私法效果的行為。

《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自已發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”從該條的規定來看，要約邀請的意義被限制在使他人能夠向自已發出要約，僅僅是一種締約意向信息的傳遞，要約邀請，只不過使“自已”（受要約人）特定化、明確化了。中國《合同法》關於要約邀請的規定，秉承傳統理論，認為要約邀請僅僅是締約的準備，僅僅是向相對人發出的要求提供要約的呼喚，而忽視了要約邀請的另一個法律意義—提出交易條件甚至使交易條件具有拘束力。

提出交易條件的要約邀請

《中華人民共和國合同法》第15條所述的寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書，不僅向他人（特定的人和不特定的多數人）邀請發出要約，還提出了某些交易條件。商業廣告則分為提出交易條件和單純宣傳兩種情況。當事人還可以在要約邀請中提出交易條件的保障。以格式條款為例可以說明問題，因為格式條款通常提出了交易條件。格式條款既可以以要約的形式表現出來，也可以以要約邀請的形式表現出來。比如，經營者利用店堂告示（格式條款的一種表現方式）提出：“假一罰十”，這個“假一罰十”的意思表示，不是要約（因為它缺少合同必要條款） ，只能是要約邀請；在嚴格意義上它也不是交易條件，而是交易條件的保障。經營者提供合格的商品是第一次給付， “假一罰十”，是第二次給付，是第一次給付不符合約定的演變，是締約責任（合同無效時）或者違約責任（合同有效時）的承擔。要約邀請中“假一罰十”、“缺一罰十”這一類諾言如果不能確認為先合同義務或者不承認其可以演變為合同義務，則相對人就會二次受害。

提出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請，可以構成法律行為。這種法律行為是單方法律行為。這種要約邀請之所以是法律行為，是因為它依據邀請人的意志，在邀請人與受邀請人之間產生了法律關係，在這個法律關係中，受邀請人是權利主體。這個權利是依照邀請人單方面的意志產生的。

未提出交易條件的要約邀請

“詢價”就是如此，甲方給乙方去信，問：“你公司的自行車以多少錢一輛銷售？”此詢價儘管被學者們習慣地認為是要約邀請，但是它並不包含交易條件，即不包含合同的條款，因而它不是嚴格意義上的意思表示。真正的意思表示，能夠產生司法上的效果，能夠在當事人之間產生法律關係。“在民法之所謂意思表示，乃就以其為法律行為構成部分即要素而為觀察，自非具有足以形成法律行為之內容，不得稱為意思表示。”

中國《合同法》把要約邀請都規定為意思表示，已經偏離了意思表示的本質。對不能因當事人意志內容產生法律關係的要約邀請，也不是事實行為，因為它仍然是一種表示行為。現行《合同法》第15條把所有建議相對人發出要約的行為，都規定為意思表示，只是屈就了學者的一般觀點，它的危害是否認或者忽視了要約邀請作為意思表示的效力。

以上分析表明，要約邀請的法律意義不僅在於邀請他人向自己發出要約，還在於提出交易條件以及與交易條件有關的條件，而且這些條件可以拘束邀請人，可以構成先合同義務，也可以進入合同，演變成合同義務。如果作為意思表示的要約邀請，沒有合同的內容或者條件，還能發生效果意思嗎？還能在當事人之間產生權利和義務嗎？答案是不能。如果要約邀請不能發生效果意思，不能在當事人之間產生權利和義務，它的存在價值就受到了挑戰。

價目表僅指明什麼商品、什麼價格，並沒有指明數量，對方不能以“是”、“對”或者“同意”等肯定詞語答覆成立合同，自然不符合作為要約的構成要件，只能視作要約邀請。商品價目表的發送，是商品生產者或者銷售者推銷商品的一種方式。這種方式當然表達行為人希望訂立合同的意思，但並不表明他人表示承諾就立即達成一個合同。

拍賣是一種特殊買賣方式。一般認為，在拍賣活動中，競買人的出價為要約，拍賣人擊錘（或者以其他方式）拍定為承諾。拍賣人在拍賣的刊登或者以其他形式發出拍賣公告、對拍賣物的宣傳介紹或者宣布拍賣物的價格等，都屬於要約邀請。

招標投標是一種特殊的簽訂合同的方式，廣泛應用於貨物買賣、建設工程、土地使用權出讓與轉讓、租賃、技術轉讓等領域。為了公平、合理、有效地使用納稅人的財產，防止官商勾結產生腐敗，一些國家規定，凡涉及國家與私人企業之間的大宗交易，如國家訂貨、市政建設等都必須採用招標投標方式。我國在土地使用權出讓與轉讓、建設工程等方面也有規定採用招標投標方式。這種方式的好處是，能夠在最接近公平、合理的價格上達成交易、簽訂合同。

所謂招標是指招標人採取招標通知或者招標公告的方式，向不特定的人發出，以吸引投標人投標的意思表示。所謂投標是指投標人按照招標人的要求，在規定的期限內向招標人發出的包括合同全部條款的意思表示。對於招標公告或者招標通知，一般都認為屬於要約邀請，不是要約。而投標是要約，招標人選定中標人，為承諾。

招股說明書是股份有限公司在公司設立時由公司發起人向社會公開募集股份時或者公司經批准向社會公開發行新股時，向社會公眾公開的說明義書。按照我國公司法的規定，公司成立時，發起人向社會公開募集股份時，必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，並報送有關文件，招股說明書是其中之一。

招股說明書應當附有發起人製作的公司章程並載明下列事項：發起人認購的股份數；每股的票面金額和發行價格；無記名股票的發行總數；認股人的權利、義務；本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可撤回所認股份的說明。發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，並製作認股書。公司經批准向社會公開發行新股時，必須公告招股說明書和財務會計報表及附屬明細表，並製作認股書。規定要制定招股說明書並向社會公告，其目的是讓社會公眾了解發起人或者公司的情況和認股人自己所享有的權利和承擔的義務。

招股說明書是向社會發出的要約邀請，邀請公眾向公司發出要約，購買公司的股份。認股人認購股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。但是，如果發起人逾期未募足股份的情況下，則依法失去承諾的權利，認股人撤回所認購的股份，招股說明書是要約邀請，但並非一般的要約邀請，是具有法律意義的文件。這一點與一般的要約邀請不同。

商業廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用、通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的廣告。商業廣告的目的在於宣傳商品或者服務的優越性，並以此引誘顧客購買商品或者接受服務。對於商業廣告，均認為是要約邀請。但法律並不排除商業廣告如果符合要約的要件也可以成為要約。如廣告中稱：“我公司現有某型號的水泥1000噸，每噸價格200元，先來先買，欲購從速。”

要約和要約邀請的區別在於：

1、要約是當事人自己主動願意訂立合同的意思表示，以訂立合同為直接的目的；要約邀請是當事人希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。

2、要約必須包括將來可能訂立的合同的主要的內容，要約中含有當事人表示願意接受要約約束的意思，而要約邀請則不含有當事人接受約束的意思。

3、要約大多數是針對特定的相對人的，故要約往往採用對話方式和信函的方式，而要約邀請一般針對不特定的相對人的，故往往通過電視、報刊等媒介手段。

要約和要約邀請的區分，是審判實踐中的疑難問題。按合同法第14條，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。按此規定，要約在性質上是一種意思表示，其內容是邀請對方和自己訂立合同。但僅僅邀請對方和自己訂立合同尚不足以成為要約。要約是以和對方訂立合同為目的、向對方開列欲訂立的合同條款並等待對方接受的法律行為。其要件包括：第一，須有和別人訂立合同的內容、意思，也就是說，要約須以和對方訂立合同為目的；第二，內容要具體確定，以便承諾人能不對要約作任何增加、變更直接承諾；第三，須由特定的要約人向特定的受要約人發出，但此點實踐中有例外，如自動售貨機、自選商場標明價格的商品沒有註明非賣品、陳列品的，屬於對不特定人發出的要約；第四，要約須到達受要約人。

要約邀請從合同法第15條的規定看，“是希望他人向自己發出要約的意思表示”，它和要約都是和訂立合同有關的意思表示。但要約以邀請對方和自己訂立合同為目的，要約邀請則以邀請對方向自己發出要約為目的；對要約的接受構成承諾，對要約邀請的接受只構成要約；要約是法律行為，要約人發出要約后受要約的約束，一旦要約被對方接受，合同即告成立，要約邀請通常不產生法律上的權利義務關係。兩者性質不同，法律後果也不一樣，實踐中將要約認定為要約邀請，或將要約邀請認定為要約，勢必對當事人的權利義務發生重大影響。因為追求交易快捷等原因，實踐中當事人意思表示的性質往往缺乏明示，而要約和要約邀請的界限實際上比較模糊，這就使得一些與訂立合同有關的意思表示的性質難以界定，例如，商場櫃檯內標明價格陳列的商品和髮廊標明價格的服務，是要約還是要約邀請，就一直眾說紛紜。

如何區分要約和要約邀請？方法大體有四種：

1．依法律

合同法第15條中規定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”但法律有明確規定的僅限於這幾種，而且其中的商業廣告同時又規定“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約”。何為符合要約規定，何為不符合要約規定仍不明確，等於兜了一個圈子又回到原來出發的位置，所以依法律不能全部解決問題。

2．合同的必要條款是否齊備是要約和要約邀請的重大區別

看合同的必要條款是否齊備是傳統民法里區分要約和要約邀請的主要方法之一。雖然由於合同法大大減少了合同的必要條款，縮小了這一方法發揮作用的範圍，但在某些時候仍能發揮一定作用。要約的內容必須具體、明確、全面。全面就要求必須具備合同的全部必要條款。例如，一份訂單隻有採購貨物的名稱、規格，沒有數量，不可能成為要約。

3.依交易習慣，特別是特定當事人之間的交易習慣

計程車開亮空車燈，行業慣例通常視為向不特定人發出要約，而非要約邀請，因此乘客上車只需告訴司機目的地即可，無需另行協商。兩個當事人在以往的交易中形成固定的交易習慣，則可能一方“需要300噸”的電報也可以構成要約。

4．看行為人是以和對方訂立合同為目的還是以邀請對方向自己發出要約為目的

這是法律上區分要約和要約邀請的最主要方法。因為目的屬於主觀範疇，很難作為客觀的認定標準，合同法專門規定了一項制度使行為人在行為時將其主觀目的反映於外部，這就是第14條第2項要約要“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。本規定的目的是使要約人在要約中明白無誤地向對方表明這是一個要約，不是要約邀請，使對方不致發生誤解。按本規定，凡是表意人未明確（不論其表述方式如何）表示其是一項要約的，一律推定為要約邀請。實踐中商業廣告註明“限售30套”、“先到先得”，或註明有效期的，通常視為已經“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。相反，如意思表示上載有“僅供參考”、“須我公司最後確認為準”、“配置、價格如有變化，恕不另行通知”等字樣，則肯定表示表意人不受該意思表示拘束，不構成要約。