非罪化

非罪化（Decriminalization）也稱除罪化，是對有關的某些行為取消刑事處罰，但可能仍然適用於被監管或罰款，而不再列入刑事犯罪。非罪化反映了對不斷變化的社會和道德的看法。一個社會判斷某些行為是否對人體有害，是否應該被定罪，或因其他原因不能由刑事司法系統來加以解決。這類行為會隨著時間的推移，及在不同的社會和國家對犯罪的看法不同而處於非罪化認定。其例子包括：流產、在公共場所哺乳、持有毒品和娛樂性藥物的使用、安樂死、賭博、同性戀、一夫多妻制、賣淫、公共場所裸體、在體育運動中使用類固醇等。雖然非罪化的行為不再是犯罪，但仍然可能受到處罰，例如用罰款來代替對使用違禁藥物的刑事指控。對比合法化，非罪化的行為可避免法律制裁的弊端，而代之以罰款和行政處罰。非罪化是一個界於合法化和犯罪化的中間地段的行為界定。

罪與非罪的界定，無論在理論界還是實務界都是非常重要和難以把握的課題。將行為準確入罪或出罪具有重要的理論和實踐意義。就中國理論界和實務界狀況而言，罪與非罪的界定需要重新思考犯罪本質、犯罪構成，恰當的做法是使犯罪本質具有可操作性，對犯罪構成進行階層性的思考。將界定的模式由靜態體系轉化為動態的運行系統。對行為是否構成犯罪，需要對其進行事實行為、四方面要件結合、四方面要件結合是否具有“有機性”等三個階層的判斷，其中四方面要件結合判斷和“有機性”判斷兩者是對中國傳統犯罪構成理論的重新解讀，繼承於中國傳統的四方面要件的犯罪構成理論。界定時的價值取向，不僅側重於打擊犯罪，同時也要側重於人權保障。

專家李銀河，她把中國當代性法律分為兩大類做分析和批判：強姦、姦淫少女和侮辱婦女這三項罪名是有受害者的性犯罪；聚眾淫亂、賣淫和淫穢品三項是無受害者的性犯罪。她比較認同“性快樂說”，並主張追求性自由，認為沒有受害者的性行為不應該用法律去懲罰，並主張賣淫非罪化。

當前制度下，賣淫女的處境堪憂。她們除了面臨雞頭的殘酷剝削外，還要時刻面臨感染性病的危險，嫖客的蹂躪對她們來說根本算不上威脅。最可怕的就是警察的抓捕，不是巨額的罰款就是漫漫的勞教之路。賣淫嫖娼敗壞道德風尚，污染社會風氣已為世人所共識。但把它歸結為違法犯罪真的就合適嗎？筆者有不同的見解，供大家共同探討。

首先從當前對賣淫管制制度的弊端說起。

其一，賣淫女中有很大比例的人是因為生活所迫才不得不去賣身，他們一般生活極其艱難，全家主要靠她的收入來維持生計，一旦她被罰款或勞教，無疑會毀了這個家，從而增加更多的人犯罪的可能，給社會帶來更多的不安定因素。

其二，將造成性病傳播泛濫。由於管制，賣淫嫖娼者一般都是在秘密的地方秘密地進行交易。賣淫者、嫖娼者是否攜帶性病病毒，無人檢查，無人知曉，無人為其採取措施，明知自已身患嚴重性病為不耽誤生意仍然堅持賣淫的妓女大有人在。而這些秘密進行的交易很難讓人發覺，所以性病傳播的途徑幾乎沒有被阻斷的可能。這種情況下，不單單是嫖客本身成為受害者，那些不顧自已身體的賣淫女由於沒有及時醫治，病情會愈加嚴重，她們的健康狀況更讓人擔憂。有人說她們自作孽，不可活，筆者認為此言有失偏頗，妓女、嫖客也屬於這個社會，至少他們也處於這個社會，即使不顧他們死活，他們和她們的家人呢？要知道社會是一個人與人密切聯繫的社會，牽一髮而動全身，他（她）們不只是他（她）們。

其三，一味對其加以管制，很容易滋生黑社會的保護和警察的腐敗。根據有關調查顯示，賣淫女的收入有30%－50%被“保護人”提走，而這些保護人幾乎都有黑社會背景。還有很多地方的警察時不時地下去收罰款，一來完成上面制定的“任務”，二來本部門也需要“創收”，更有甚之的是，有些警察還“放水養魚”（先放縱一段時間待從業的人多起來，都沒有防備的時候突然抓一批，大賺一筆）。更為恐懼的是，警匪一家，相互勾結，警察收黑老大的錢，黑老大為了賺更多的錢，只能變本加厲地盤剝賣淫女的收入。這些都是色情管制帶來的負面影響。

所以，在當前的色情管制制度下，賣淫嫖娼者在某種意義上是受害者，國家是受害者，社會也是受害者。而受益的卻是那些以此為生的黑社會保護人以及那些忘記自已身份的黑警察。從世界來看，任何一個國家無論承認也好不承認也好，無論你管制也好不管制也好，色情業始終佔據一席之地，只是“地上”和“地下”的分別。確認其為違法犯罪只會讓其喪失規範的可能，它別無選擇地在暗無天日的角落裡，雜亂無序地蔓延生長，從而帶來諸多解決不了的難題。

性學家李銀河認為，沒有受害者的性行為不應該用法律去懲罰。筆者比較贊同這種觀點，既然這種行為沒有受害者，那麼就應當以道德、倫理去規範它，國家要做的是應當減少它的負面效應，比如控制性病的傳播，保護賣淫女身體健康，對該行為進行規範等等。其實現實社會中有很多相類似的情況都不應該用法律去規範，比如偷情和通姦。這些行為必然要為道德所調整，雖為世人所不齒，受輿論所譴責，但若用法律去制裁則不合適。

1997年新《刑法》廢除了流氓罪，這一看起來不大重要的法律修改，因為和一個人群的聯繫而有了重要的意義，成為一個事件，被認為標誌為中國同性戀的非罪化。李銀河教授被媒體認為是第一個在國內提出“同性戀非罪化”的學者，還有媒體稱，中國1997年新刑法的頒布，實現了中國同性戀的非刑事化，完成了發達國家數十年走過的艱難路程。

積極關注中國同性戀權利的研究者二言也在分析“同性戀非病化”的文章中認為：“1997年的中國刑法取消了‘流氓罪’標誌著中國對同性戀行為的非罪化。”然而在文章的末尾作者有一個不太一樣的表述，認為流氓罪的取消相當於非刑事化，因為“大陸至少在1949年以後沒有明文將同性戀刑事化”。把流氓罪的廢除看作西方意義上同性戀的非罪化，這是一種“錯把杭州做汴州”式的誤讀，是一種接受美學，不僅是一種“模仿性誤讀”更是一種“創造性誤讀”，糾正這樣的錯誤固然是很吸引人的一項學術努力，但是揭示為什麼會有如此的“誤讀”？其實二言已經意識到“非罪化”說法的不確切，因為沒有“罪化”，哪裡來得“非罪化”呢，而1949年以後法律是否有明文規定同性戀為罪呢？如果答案是沒有，那為什麼流氓罪和同性戀人群會發生這樣的聯繫呢？

在中國法律史學界看不到有關雞姦罪歷史演變的隻言片語，而刑法學界對於犯罪的研究更不會關注這樣一個灰色地帶，於是這個領域成了“局部的，不連續的，不合法的知識”，對於這些領域的關注是譜系學要細緻考察的，人們的研究太習慣於去建構一個抽象的、宏觀的，整齊劃一的、可以得到一種整體性解釋的框架，而大量局部的、微觀的、在所謂正常範圍之外的瑣碎具體的研究領域就這樣被消解掉了，好像從來就不存在過，而譜系學將會有這樣一種自覺，去考察邊緣的、不正常的、主流之外的領域，正如福柯所說：譜系學“必須在出乎意料的地方，在人們通常認為沒有歷史的地方——在情感、愛、良知、本能中——守侯這些事件；它必須對事件的重現保持敏感，但不是為了追蹤事件演進的漸進曲線，而是重新找出事件扮演不同角色的不同場景。”因為對雞姦罪保持了敏感，研究才可以在大歷史的變遷中抓住這一細節不放，譜系學要求關注細節，爬梳歷史資料，雞姦罪在法律文本中的進進出出是關注的重點，而這樣的分析不是一種歷史的線性分析，甚至目的也不是傳統歷史學的考據，而是希望能夠在此一分析中透視是在什麼樣的語境下，流氓罪的廢除成了一個標誌性事件，而本文的分析將會表明，對這些局部的不合法知識的考察，可以在一定程度上動搖我們的宏觀敘事：傳統的、東方的是落後，現代的、西方的是進步的。這樣的話語耳熟能詳，然而在雞姦問題上的研究會質疑這樣的常識，使得所謂“同性戀的非罪化”在中國語境下可能是子虛烏有。這一現代性指向的說法是可以被重新問題化的，否則，如果說“同性戀”可以不分時空的運用，“非罪化”可以不分時空的普遍化，那麼在清末修律中已經有過一次“同性戀的非罪化”了。

非罪化是否提起刑事處罰？這與某個活動相關的法律的變化有關。有些活動不再被視為犯罪，但它仍可能受到某種形式的監管。它也有可能是合法的，但其中離合法化的行為還差一步。非罪化的法制化反映了社會的變化，導致人們以不同的方式看待某些活動是否以刑事犯罪為視點，在歷史上被認為犯罪並要坐牢：包括通姦、墮胎、嗑藥、酗酒、同性戀，以及公共場合裸體。當這些行為在法律被廢除懲罰或轉化為合法化的活動，那曾經認為是犯罪活動將被從法律上去除。然而，仍有一些活動要被罰款，或者必須提交許可。例如，公共場合裸體在世界上的許多地區，除非是在指定地點，如裸體日光浴場及類似活動地點，裸體本身不是犯罪，但也不允許在任何及所有位置進行。