紅旗原則

“紅旗原則”最早規定在1998年美國版權法修正案中，中國的《信息網路傳播權保護條例》也借鑒了這個原則。該條例中規定，網路服務商必須“不知道也沒有合理的理由應當知道”盜版的存在，才能獲得“避風港原則”的庇護。

“紅旗原則”是“避風港原則”的基本構成要件,只有在網際網路路服務提供者不明知或者不應知自己所傳播的信息屬於侵權信息或者鏈接的作品、表演、錄音錄像製品是侵權作品的情況下,才免於承擔法律責任。如果把“避風港原則”看作是一種消極原則,或者把“紅旗原則”看作是一種被動的原則,而沒有意識到網際網路路服務提供者首先應當承擔信息審查的義務,那麼,就會放任網際網路路使用者肆無忌憚地損害他人的著作權。把“避風港原則”看作是逃避法律的“避風港”,非但無助於我國網際網路路事業的發展,反而會促使更多的人肆意侵犯他人的著作權,從而導致網際網路路侵權信息泛濫。

在網際網路領域有一種被稱為“紅旗原則”的法律理論，它被許多版權人應用於針對網站運營商所提起的侵權訴訟中。

對網上視頻，視頻網站運營商說，我們只是提供視頻分享的平台，所以我們不是侵權人。為了反駁運營商的說法，版權人提到了“紅旗原則”。按照這種理論，即使網站上的一些內容不是由運營商自己上傳的，但只要這些內容像紅旗一樣顯而易見地屬於盜版，那麼運營商就應當主動予以刪除，而不能因為沒有收到版權人的通知而拒絕承擔責任。

著作權領域的"避風港"條款最早出現在美國1998年制訂的《數字千年版權法案》(DMCA法案)。大意即“網路服務提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網站，如果由於其鏈接、存儲的相關內容涉嫌侵權，在其能夠證明自己並無惡意，並且及時刪除侵權鏈接或者內容的情況下，網路服務提供者不承擔賠償責任。”

網際網路服務提供者根據避風港原則免於賠償責任有三個前提條件：

一、要求網路服務提供者“實際上不知道有關內容或行為系構成侵權；由於實際上不知道，因而對錶面上的侵權事實或情況，未加註意；在知道或注意以後，對侵權相關之內容，迅速進行刪除或阻止他人訪問。”

二，要求網路服務提供者“未從該網路服務商有權利和義務進行干預的侵權行為中，直接得經濟利益。”

三，要求網路服務提供者在接到“侵權通知以後，對引導或鏈接，立即刪除或阻止他人訪問。”

中國對於“避風港原則”的吸收和立法，主要體現在《信息網路傳播權保護條例》的相關條款中。《條例》分別針對提供網路自動接入或傳輸服務提供者、提供網路自動存儲服務提供者、提供信息存儲空間出租服務提供者、搜索引擎服務提供者等ISP在什麼條件下可以免責，能夠享受避風港待遇作出了規定，詳細規定和條件可以參看《條例》第20、21、22、23條相關規定。

針對網際網路視頻分享網站來講，其主要應該使用《條例》的第22條和23條。條例第22條規定：

第二十二條　網路服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網路向公眾提供作品、表演、錄音錄像製品，並具備下列條件的，不承擔賠償責任：

（一）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，並公開網路服務提供者的名稱、聯繫人、網路地址；

（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像製品；

（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像製品侵權；

（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像製品中直接獲得經濟利益；

（五）在接到權利人的通知書後，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像製品。

第二十三條　網路服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像製品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。

2011年1月6日，部分學者和法官引進了美國的紅旗原則。這個紅旗原則是一個什麼意思呢？紅旗就很打眼，很容易識別，作為一個引擎服務商要看到有可能發生的侵權行為，就像看到鮮艷的紅旗一樣，不能夠視而不見，應該負起一個監測、刪除、排除的義務。

事實上，不論“避風港原則”還是“紅旗原則”，都是正確的。這兩個原則是一個問題的兩個方面，其中避風港原則應該是一般原則，而“紅旗原則”是其特例。也就是說，在一般情況下，網際網路服務提供商不應該為相關用戶在該技術平台上的行為承擔責任，但是，在侵權行為非常明顯，而網路服務提供商仍然睜一眼閉一眼，甚至故意默認和縱容侵權行為的發生時，網際網路服務提供商才應該為此承擔責任。

事實上，《信息網路傳播權保護條例》的第二十三條就體現了這層意思，這個條文的前半句是避風港，後半句則是“紅旗原則”的最好體現。“網路服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像製品的鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”

在網際網路版權保護領域，權利人和網際網路服務提供商之間正在開展一場曠日持久和規模宏大的戰爭。但是我們不得不承認這是一個最快的時代，因為網際網路技術已經打破了傳統的版權的所有者、傳播者和使用者之間的利益格局，這個網際網路領域來說，我覺得傳統的電影業、音響業和出版業，與網路技術產業發生了激烈的利益衝突。我們看到在網路業務方面，基於網路視頻、網路音樂、網路新聞、網路購物、BBS、博客、視頻這些網路技術無一不涉及到版權問題。

上世紀90年代末，北京市法院開始受理涉及網路的著作權案件，至今已近十年。上世紀90年代末，此類案件數量很少，類型單一，爭議的難點主要集中在對數字化的作品是否保護、著作權法可否適用於網路環境等基礎問題上。隨著2001年10月《著作權法》的修訂，以及2006年5月《信息網路傳播權保護條例》的公布施行，尤其是近幾年來，涉及網路的著作權糾紛案件迅速增長且全面開花，已成為了北京市法院著作權糾紛案件審判，甚至可以說是知識產權案件審判的重要內容。

據統計，2005年北京市法院共受理一審著作權案件1126件，其中網路著作權案件66件，佔5.86%；2006年共受理一審著作權案件1555件，其中網路著作權案件85件，佔5.47%；2007年共受理一審著作權案件1885件，其中網路著作權案件400件，佔21.22%；2008年上半年共受理一審著作權案件1147件，其中網路著作權案件或者與網路有關的著作權案件1304件，佔75%。可見，網路著作權案件在北京市著作權案件中一直佔有一定比例，近兩年來更是明顯增高。同時，網路著作權案件相比涉及網路的商標權案件和不正當競爭案件，無論從絕對數量，還是所佔各自案件的比例上都明顯較高。網路著作權案件已經成為著作權案件中一種常見而重要的類型。

案件數量增長迅速。北京市法院2006年受理的一審網路著作權案件比上年增長了28.79%，2007年則是2006年的3.71倍，而2008年上半年又同比增長了47.09%。網路著作權案件的顯著增長，一方面反映出目前網路上侵犯著作權的現象比較嚴重，著作權人網路著作權的維權意識日益增強；另一方面也反映出網路已成為經濟、社會、日常生活的重要部分，網路已滲透到各個方面，成為市場經營的重要場所和手段。

案件類型複雜多樣，新情況、新問題不斷出現，但焦點又相對集中。受理的案件中，視頻分享網站傳播影視作品的侵權糾紛已經超越了區域網（如網吧、KTV歌廳）傳播影視作品、音像製品的侵權糾紛，數字圖書館侵權糾紛，提供網頁快照、歌詞快照服務的侵權糾紛，提供搜索引擎、鏈接服務的侵權糾紛，提供信息存儲空間的糾紛、P2P侵權糾紛，上升為規模最大，最受關注的一類網路知識產權糾紛。

在上述大量的視頻分享案件中，相當大的一部分是以視頻網站的敗訴進行判決的。

上海大學知識產權學院副院長、教授許春明表示，避風港原則可能不避風，在判定網路侵權時，紅旗原則應優先於避風港原則。

在網際網路發展初期，法院對避風港原則的適用就存在不同的理解，導致很多盜版網站利用這一原則逃避責任。多家搜索引擎與分享網站仍將“避風港原則”當成免責的救命稻草。“避風港原則”嚴格說起來，不是原則，而是一種規則，只有在特定的情況下才適用。

只有網路服務商在“不明知，不應知”的情況下發生的侵權行為，才適用避風港原則。而當侵權行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣，連普通人也一眼能夠看出來時，網路服務商就不能夠再視而不見，應該負起監測、刪除、排除的義務。

法院在判定網路侵權，準備使用避風港原則之前，應首先考慮紅旗原則。