透支交易

上述兩種觀點的爭議焦點是因市場行情的變化導致的會員或者客戶保證金餘額不能維持其持倉頭寸的，又未能及時追加保證金的情況下（即被動透支），會員或者客戶並未進行期貨交易的，是否也作為透支交易看待。筆者認為，持倉透支實際上是在會員或者客戶的維持保證金不足時，用期貨交易所或者期貨經紀公司的自有資金或其管理的其他會員或客戶的資金予以維持，是一種消極的、被動的、通過不作為的行為進行的透支行為。故期貨交易所或者期貨經紀公司在期貨經紀公司或者客戶沒有保證金或者保證金不足的情況下，允許期貨經紀公司或者客戶開倉交易或者繼續持倉的，均應當認定為透支交易。即透支交易應當包括開倉透支交易（主動透支）和持倉透支（被動透支）兩種形式。而且對透支交易的認定標準應當以是否低於期貨交易所規定的保證金比例為標準，而不是以是否低於期貨經紀公司規定的保證金比例為標準。日前最高人民法院出台的《關於審理期貨糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱期貨司法解釋）第三十一條規定：“期貨交易所在期貨公司沒有保證金或者保證金不足的情況下，允許期貨公司開倉交易或者繼續持倉，應當認定為透支交易。期貨公司在客戶沒有保證金或者保證金不足的情況下，允許客戶開倉交易或者繼續持倉，應當認定為透支交易”，即明確了透支交易應當包括持倉透支和開倉透支兩種類型。

當期貨市場價格發生劇烈波動時，當日結算表明期貨交易者的保證金已經不足維持頭寸，但來不及平倉或者追加保證金。這種透支交易不是出於期貨交易所或者期貨經紀公司和客戶的主觀故意，即這種透支交易沒有期貨交易所或者期貨經紀公司向會員或者客戶融資的故意，也無會員或者客戶向期貨交易所或者期貨經紀公司透支交易的主觀故意，因而稱為無意形透支交易。而是由於期貨市場行情變化過快和其他客觀原因所致。

這種透支交易是由期貨交易所和會員，或者期貨經紀公司和客戶雙方的主觀故意造成的。合意形透支交易，又分為默認形透支交易和約定形透支交易兩種。默認形透支交易是指期貨經紀公司或者客戶的保證金不足時，期貨交易所或者期貨經紀公司雖然表面上未明確表示同意其進行透支交易，但客觀上，當會員或者客戶保證金未到位開倉指令下單交易時，期貨交易所或者期貨經紀公司仍然接受其委託進行期貨交易；或者期貨交易所或者期貨經紀公司已知期貨經紀公司或者客戶的保證金不足時，故意不及時通知期貨經紀公司或者客戶追加保證金，仍允許其持倉透支。約定形透支交易是指期貨交易所或者期貨經紀公司與會員或者客戶明確約定由期貨交易所或者期貨經紀公司允許會員或者客戶透支交易，對於透支交易的利潤按比例分成。多數情況下，雙方對損失不作約定。這是期貨交易所或者期貨經紀公司利用自己代理期貨交易的有利地位，為避免風險又能獲利採取的不正當的手段。但也不排除個別情況下雙方約定分享利益，共擔風險。

我國目前期貨市場發展的狀況，還不宜在期貨交易中由期貨經紀公司全權代理客戶進行期貨交易，現有行政法規和期貨交易規則也對全權委託持否定態度。但在實踐中，一些客戶對期貨交易知之甚少，就盲目聽信期貨經紀公司對期貨交易盈利性的誇大傳言，與期貨經紀公司簽訂全權委託協議。在交付保證金后，由期貨經紀公司全權負責期貨交易。因客戶對期貨交易全然不知，很多情況下期貨經紀公司將客戶的交易與自己的自營業務對沖，或者佔用客戶的保證金從事他人的期貨交易。這種情況下也常常發生透支交易的情形。

是期貨交易的一個顯著特點，即期貨交易所會員在進行期貨交易時，必須首先按照期貨交易所規定的一定比例將履約保證金存放在其在期貨交易所開設的帳戶內，作為確保買賣雙方履約的一種財力擔保。非會員期貨交易者的履約保證金由代其從事期貨交易的會員期貨經紀公司收取，但也須在會員經紀公司處開立保證金帳戶。會員經紀公司為了不至於在客戶保證金未追加進來時以自有資金替客戶向期貨交易所墊付追加保證金，往往自行制定額外的保證金額度，該額度一般要高於期貨交易所的保證金額度。

保證金分為結算準備金和交易保證金。

結算準備金是指期貨市場的交易者在初次進入期貨市場時必須存入其在期貨交易所或者期貨經紀公司開設的保證金帳戶的一筆款項，是為了交易結算在期貨交易所專用結算帳戶中預先準備的資金，是未被合約佔用的保證金。結算準備金是會員單位開展正常交易活動的信用保證，用於會員單位違約或者違反交易規則時，造成對方損失，其交易保證金不足以彌補時，從結算準備金中予以扣除。結算準備金的最低餘額由期貨交易所自行制定（如大連商品交易所規定為50萬元）。當會員單位退出期貨交易所時，結算準備金由期貨交易所全數退還。交易保證金是指會員在期貨交易所專用結算帳戶中確保合約履行的資金，是已被合約佔用的保證金。交易保證金又分為初始保證金和追加保證金。

初始保證金是當期貨交易買賣雙方進行期貨交易成交后，期貨交易所按照不同的交易向成交雙方各收取成交金額一定比例的保證金。初始保證金的額度由提供合約進行期貨交易的期貨交易所制定，通常為合約總值的5%－10%。會員每買賣一份期貨合約，都必須在其保證金帳戶上存入相應的交易保證金金額。交易保證金在合約平倉和實物交割後由期貨交易所對買賣雙方進行清算。期貨交易所視期貨交易情況和市場價格的變化，對初始保證金的比例可作公開適當的調整。初始保證金主要用於防止買賣雙方在交易中發生虧損時不履約所造成的經濟損失。追加保證金是自期貨合約生效之日起至交割之日止，期貨交易所將在每日收盤后，根據當日期貨市場價格的波動，對未平倉合約按當日結算價計算價差。如價差超過虧損一定數額后，期貨交易所即向客戶發出追加保證金的通知。根據期貨交易所的規定，期貨交易所會員必須維持其結算準備金最低餘額，即根據每一未平倉或者未對沖的合約計算出來的維持保證金水平。若當會員持有頭寸的期貨價格發生不利於會員的變化而出現虧損並且導致其初始保證金數額低於維持期貨會員頭寸的要求時（即結算準備金低於最低餘額時），期貨交易所的結算部門會要求會員追加保證金至規定水平，這種補交的保證金即為追加保證金。如果會員不能在規定的時間內追加保證金，致使結算準備金餘額小於零時，期貨交易所有權通過反向買賣來平掉會員的在手期貨合約，即常說的強行平倉。如果期貨交易所不對會員的期貨合約強行平倉，如果允許會員繼續持有其倉位或者繼續進行期貨交易，則將發生透支交易的情形。也就是說，當結算準備金的數額為負數時，如果會員繼續持倉或者開倉，則構成透支交易。

透支交易的產生有其各方面的原因。首先體現為我國期貨交易立法的空白、司法的不統一、行政監管力度不夠，以及期貨交易規則的不嚴密等；二是期貨商業活動的趨利性導致的。期貨交易所、期貨經紀公司和客戶從不同的角度認為透支交易可以從中獲得利益，如經紀公司為了爭取客戶擴大業務範圍，主動以向客戶融資，允許其透支交易等為優惠條件（誘餌），以此擴大客戶數量。並為了擴大期貨交易量，從中多得手續費，放任或者默許客戶透支交易，在客戶保證金不足時，故意不及時通知客戶追加保證金，甚至接受客戶新的開倉指令下單交易，為客戶創造透支交易的機會。有的經紀公司怕做自營業務擔風險，就故意向客戶融資，支持和縱容客戶透支交易，並與之約定對透支期貨交易所得盈利進行分成，而不承擔虧損。有的大戶，為了牟取巨額投機利潤，壟斷期貨市場，利用透支交易，可以用較少的資金控制較大的頭寸，以操縱期貨價格。期貨交易者存在僥倖心裡，加上利益驅動，對行情不能冷靜、正確對待，尤其在市場行情對其不利的情況下，盲目寄希望於通過透支交易扭轉被動的局面。還有的是因為全權委託造成的透支交易，期貨經紀公司通過透支交易，隨意操縱期貨交易，不僅能多賺取手續費，還能為其進行私下對沖、對賭等違法、違規行為製造假相，欺詐客戶。

對於期貨透支交易的法律性質，理論界和實務界對此並不存在分歧，即均認為期貨透支交易實質上是一種融資行為。因我國實行金融業務專營制度，國家將融資、信貸業務的許可權僅僅賦予國家批准的金融機構，其他任何單位無權進行融資。非金融機構無序的融資行為，使國家對宏觀經濟失控。且鑒於期貨市場的特殊性，為防止不正當競爭行為的發生，國家現有的政策法規以及期貨交易管理機構的自律規章等均嚴格禁止期貨交易所或者期貨經紀公司融資給會員或者客戶。作為會員或者客戶的透支交易者往往是超過了自己的資金承受能力，佔用他人的資金進行期貨交易，其過度投機的行為具有賭博性。這與我國的法律道德也是不相符的。故這種射幸類型的以透支交易為形式的融資行為是非法的融資行為，依法應當認定為無效。透支交易中的融資行為，往往是出借方將由其管理的其他會員或者客戶的資金融資給借入方使用，而非出借方自己的資金。且一般情況下，出借方並不事先將實際的融資資金交給借入方佔有，而要待借入方進行期貨交易發生實際虧損后，出借方方將資金融給借入方，以填補借入方的虧損。這是由期貨市場實行的特殊制度決定的。

透支交易行為在一般情況下會產生兩種不同的後果，即盈利和虧損。盈利時，期貨交易者可以從自己的帳戶上提取盈利額，或者由期貨交易所或者期貨經紀公司按照與會員或者客戶的約定對盈利分成，一般不會產生糾紛。虧損時，會員或者客戶的保證金不足以支付虧損額，這部分虧損額首先由期貨交易所或者期貨經紀公司代為墊付，墊付后則產生了這部分虧損究竟應由誰來承擔的問題，即對因透支交易產生的虧損究竟由誰來承擔。這個問題，一直是司法部門審理此類案件時產生爭議的問題，也是融資雙方爭議的焦點問題。

在確定透支交易造成的損失應由誰來承擔問題時，首先要分清四個法律關係，即期貨合約買賣雙方因買賣期貨合約產生的法律關係、期貨交易所和會員或者會員和客戶之間的期貨交易服務法律關係或者期貨行紀法律關係、以及期貨交易所和會員或者會員和客戶之間的融資法律關係。

第一，根據風險和利益相一致的原則，因期貨交易的投機性和風險性都很大，客戶參與期貨市場交易，應當享有自己期貨交易所產生的利益，也應當承擔因自己交易行為所產生的不利後果。這是合同相對性原則的體現和因果關係理論的具體貫徹。故對期貨合約買賣法律關係產生的權利義務應由買賣雙方當事人承擔。也就是說，在期貨市場上，不應當有隻享有權利，不承擔風險的期貨交易者。否則，是不符合公平原則的。如因不具有主體資格的經營機構從事期貨經紀業務而導致期貨行紀合同無效，只要期貨經紀機構是按照客戶的交易指令入市交易的，期貨經紀機構僅負責返還收取客戶的傭金，而對期貨交易的結果則應由客戶自行承擔。

第二，透支交易在性質上是一種融資行為，即期貨交易所融資給會員或者期貨經紀公司融資給客戶。當然該融資法律關係因違反國家法律、法規禁止性規定應為無效。對無效融資法律關係雙方當事人存在的締約上的過失責任，應由雙方當事人根據其過錯承擔相應的民事責任。期貨經紀公司或者客戶的保證金不足，期貨交易所或者期貨經紀公司履行了通知義務，而期貨經紀公司或者客戶未及時追加保證金，而要求保留持倉並經書面協商一致，造成期貨交易所或者期貨經紀公司穿倉損失的，因在期貨交易所或者期貨經紀公司與會員或者客戶之間無效融資法律關係中，期貨交易所或者期貨經紀公司對造成融資法律關係的無效具有明顯的過錯。即如果沒有期貨交易所或者期貨經紀公司對融資的認可，甚至縱容，僅有會員或者客戶一方融資的意思表示，融資法律關係根本無法建立。故對因此造成的期貨交易所或者期貨經紀公司融資款項不能收回的損失部分應當由期貨交易所或者期貨經紀公司自行承擔。當然這並不意味著剝奪了期貨交易所或者期貨經紀公司依據融資法律關係向融資方會員或者客戶主張償付融資款項的權利，而是對融資無效后的責任承擔問題作出的認定。認定由期貨交易所或者期貨經紀公司自行承擔融資不能收回的損失是符合過錯與責任相一致原則的。即在處理期貨糾紛案件中，無論是期貨合同糾紛，還是期貨侵權糾紛，一般情況下，當事人有過錯就應當承擔責任，沒有過錯就不應當承擔責任；當事人的過錯與損失之間應當有因果關係；雙方均有過錯的，各自承擔相應的責任；承擔責任的大小與過錯程度相聯繫。這裡還要注意一個問題，即融資法律關係的無效並不導致透支交易行為本身的無效。用透支款項進行的期貨交易是有效的，也是應當受法律保護的。這樣的認定也是符合合同法關於合同效力的立法指導思想的，對穩定社會經濟秩序，保護各方當事人的合法權益均有其現時意義。

第三，在透支交易法律責任中體現最多的是基於期貨交易所和會員，以及期貨經紀公司和客戶之間的期貨交易服務法律關係或者期貨行紀法律關係因違約產生的損害賠償民事責任的承擔問題。包括以下幾種情況：

1、期貨交易所或者期貨經紀公司未履行通知義務產生的民事責任。期貨經紀公司的交易保證金不足，期貨交易所未按規定通知期貨經紀公司追加保證金的；或者客戶的保證金不足，期貨經紀公司未按約定通知客戶追加保證金的，因期貨交易所和期貨經紀公司違反期貨交易服務合同（儘管該合同內容不是由一份具體的服務合同體現，而是體現在期貨交易所的章程、業務規則等中）或者期貨行紀合同（體現在一系列的合約性文件和下單指令中）中有關期貨交易所和期貨經紀公司負有在會員或者客戶保證金不足的情況下及時通知會員或者客戶追加保證金的義務，由於行情向持倉不利的方向變化導致會員或者客戶持倉透支交易發生的擴大損失，應當由期貨交易所或者期貨經紀公司承擔主要的賠償責任。同時，由於作為期貨交易者對自己的交易負有當然的注意義務，即投資者對其自身的行為必須負責，故會員或者客戶對持倉透支交易造成的損失也應承擔次要的責任。即儘管期貨交易所或者期貨經紀公司未履行通知義務，但會員或者客戶對因其未盡到應有的注意義務造成的後果也應承擔相應的民事責任。期貨司法解釋對此作出了明確的規定。這樣規定，一是基於風險與利益一致原則，一是充分反映了該司法解釋對期貨市場價值取向的變化。最高人民法院1995年出台《關於審理期貨糾紛案件座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）時的社會背景是期貨市場一哄而起，違規違法行為泛濫，國家從規範期貨行為，打擊違法違規行為出發，強化對期貨市場的整頓。故為配合期貨市場的整頓，及時解決期貨糾紛案件而出台的《紀要》，更多地是採取了對期貨經紀機構加以較重的法律責任，以強化其規範期貨市場的意識。而現階段，因期貨市場經過治理整頓，已進入了規範發展的階段，對沖、對賭等違法行為已基本不再存在，各民事主體也逐步明確了各自的權利義務。因此，期貨司法解釋根據民法通則、合同法等的基本民事法律關係原則出發，從公平、誠信的角度，合理分配期貨交易各民事主體在參與期貨交易過程中的民事責任，以建立一個法律責任相對平衡、公正的司法環境為宗旨，在繼續強調規範，注重保護投資者合法權益的同時，也對投資者的不誠信行為賦予了相應的民事責任。期貨司法解釋的這一精神，對規範期貨交易行為，促進期貨交易法律關係主體的誠信合規意識，提高整個期貨市場的信用水平，有其積極的意義。

2、會員或者客戶主動要求持倉透支產生的民事責任。期貨經紀公司（會員）或者客戶的保證金不足，期貨交易所或者期貨經紀公司依約履行了通知追加保證金的義務，而期貨經紀公司或者客戶未及時追加保證金，並主動要求期貨交易所或者期貨經紀公司保留其持倉並經書面協商一致的情況下造成的保留持倉期間造成的損失，即持倉透支交易造成的損失，應當由期貨經紀公司或者客戶承擔。理由是：一是期貨交易所或者期貨經紀公司履行了通知義務，不存在違反合約中關於保證金不足應當及時履行通知義務的約定；二是因此持倉透支交易系基於期貨經紀公司或者客戶的要求導致的，是期貨經紀公司或者客戶自己真實意思表示的結果，在此情況下，期貨交易所或者期貨經紀公司雖然也存在同意會員或者客戶持倉透支交易的過錯，但這個結果的主要責任在於期貨經紀公司或者客戶。這同期貨交易所或者期貨經紀公司為了多賺取手續費而有意誘導會員或者客戶透支交易存在根本性的差別；三是持倉透支交易系期貨經紀公司或者客戶不及時追加保證金或者平倉的結果，即系其不作為產生的法律後果，故應當由其對此後果承擔責任。這樣認定應該說是公平的，是期貨經紀公司或者客戶自身選擇的結果，體現的是期貨經紀公司或者客戶的意思表示。至於期貨交易所或者期貨經紀公司在此過程中違反期貨行政法規關於不得透支交易的有關規定，應由期貨監管部門對其違規行為依法給予行政制裁，不屬民事責任承擔的範疇。包括期貨交易所未履行通知追加保證金義務的情況下，其雖然依法承擔了相應的民事責任，但對其違反期貨行政法規關於不得透支交易規定產生的行政責任也不因民事責任的承擔而免除。

3、期貨交易所或者期貨經紀公司允許會員或者客戶開倉透支交易產生的民事責任。對期貨交易所允許期貨經紀公司開倉透支交易的，以及期貨經紀公司允許客戶開倉透支交易的，因期貨交易所和期貨經紀公司在此類開倉透支交易中起的是主導的作用，即往往是期貨交易所為了拉攏會員或者客戶，或者為了多賺取手續費而採取的措施。在這裡期貨交易所和期貨經紀公司，以及會員和客戶雖然均違反了雙方合約中關於不得透支交易的約定，即系雙方違約，但期貨交易所和期貨經紀公司在其中的過錯更大。故對此透支交易情況下造成的損失，應當由期貨交易所和期貨經紀公司承擔主要賠償責任。

4、約定分享利益、共擔風險透支交易產生的民事責任。對於期貨交易所和期貨經紀公司不僅允許會員或者客戶透支交易，還與其約定分享利益，共擔風險的，雖然期貨交易所和期貨經紀公司允許會員或者客戶透支交易存有明顯的過錯，但因雙方對透支交易的盈虧均明確約定共同享有或負擔，故從公平原則和意思自治原則出發，對此造成的損失，由雙方按照約定共同分擔，這也是符合風險與利益相一致原則的。但是，如果雙方僅約定分享利益，而期貨交易所和期貨經紀公司對虧損未承諾承擔相應責任的，因這裡明顯存在期貨交易所或者期貨經紀公司利用其特有的身份和特權，既不想承擔風險，又以允許透支交易作為碼，來獲取利益，不僅僅是違反禁止透支交易的約定，而且是不公平的，故應當由期貨交易所和期貨經紀公司對因此造成的損失承擔主要的賠償責任。

有觀點認為，透支交易中同時存在會員或者客戶侵權的民事責任。對此筆者不敢苟同。筆者認為，儘管會員或者客戶在透支交易中佔用了期貨交易所或者期貨經紀公司的自有資金或者其控制的其他會員或者客戶的資金，但這種對資金的佔用，多數情況下是經期貨交易所或者期貨經紀公司以明示或者默示的方式許可的。也就是說，如果沒有期貨交易所或者期貨經紀公司的許可，僅有會員或者客戶單方的意思表示，會員或者客戶根本無法達到非法佔用其資金的目的。故事實上根本不存在會員或者客戶侵犯期貨交易所或者期貨經紀公司，以及其他會員或者客戶的財產權利的情況（至多是期貨交易所和會員，或者期貨經紀公司和客戶共同侵犯其他會員或者客戶財產權利問題），而應是無效融資的民事責任問題。即使因行情的急劇變化，因期貨交易實行漲跌停板制度，期貨交易所規定的結算準備金比例一般情況下足夠會員當日虧損的最大限度。即使因行情變化過大，會員虧損有可能超過最低結算準備金數額，期貨交易所亦可通過調整開市收市時間、暫停交易、調整漲跌停板幅度、提高結算準備金數額、限期平倉、強行平倉、限制出金等緊急措施來解決。故不會出現未經期貨交易所或者期貨經紀公司同意，會員或者客戶佔用期貨交易所或者期貨經紀公司資金的情況。故透支交易中同時存在侵權民事責任的說法是站不住腳的，體現的應是違約責任問題。