共同侵權

共同侵權行為也以過錯作為必備的構成要件，包括故意+過失，並且不要求共同侵權行為人之間必須要有意思聯絡。早期大陸法系國家如德國和日本一般采主觀說，要求共同侵權行為人之間存在主觀上的共同過錯。根據數人之間是否有“意思聯絡”為要件，主觀說又可分為“共同故意說”和“共同過錯說”。“共同故意說”認為數人之間的“意思聯絡”是成立共同侵權的必要條件，亦即以共同通謀為要件。而一方為故意、另一方為過失，或者數人皆為過失的，無法構成共同侵權。“共同過錯說”則認為，共同侵權行為不應以“意思聯絡”為必要條件，亦即不以共同通謀為要件，過失也可以構成共同侵權行為。

對共同侵權行為歸責基礎的研究是對民事侵權行為研究的一個重要方面，是對侵權行為歸責的法理溯源。它對於正確適用民法有關規定，維護受害人和加害人的正當權益，都具有相當重要的意義。對各國民法進行一般性的考察，不難發現，從保護無過錯受害人的角度出發，各國民法大都對共同侵權行為人課以連帶責任。但使加害人承擔連帶責任的基本法理何在。學術界的看法並不一致。本文擬通過對學術界的兩種觀點的批判出發，對共同侵權行為的歸責基礎這一問題進行進一步的探討，以就教於學術同仁。

一、當前學術界的兩種主要觀點

（一）共同意思說（又稱主觀說）。主張共同侵權行為的成立，不僅加害人之間有共同行為，而且必須有通謀的意思，即使沒有共同的通謀的意思，也至少對損害有共同的認識。具體說來，又有兩種觀點：

其一，主張各行為人之間應有共同通謀，或曰共同故意，方構成共同加害。依德國法，“共同”一語系德文Gemeinschaftlich的翻譯，彼學說判例，咸以有意思聯絡為必要。其二，主張數人之間不必要求有意思聯絡，但要求必須有共同認識，方可認定為共同加害行為。所謂共同認識，是指“各加害人之間雖然毋預先通謀，但彼此對於共同加害須經過認識且互相利用。”大體說來，英美法國家採取主觀說，德國法也基本堅持此說。

（二）共同行為說（又稱客觀說）。這裡的共同是指行為人之間客觀行為的共同，其也有兩種觀點：

其一，主張各行為人不法行為共同產生同一損害後果的，縱使行為人相互間沒有意思聯絡或共同認識，只要有共同過失亦可構成共同加害行為。其二，主張各行為人只要在事實上有同一損害後果發生，毋需任何故意或過失亦構成共同加害行為。日、法等國堅持共同行為說，舊中國及台灣省的司法實務中原來一直採取意思共同說，但自1978年以來台灣地區司法機構認為，“共同侵權人間，不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足以成立共同侵權行為……各行為人既有無意思聯絡，而且行為亦無共同聯繫者，自當別論。”可見，台灣現今之司法實務已趨向採取共同行為說。

二、兩種學說的內在缺憾

不論是共同意思說，還是共同行為說，都有一定的合理性，但都有其各自的缺憾。

第一，主張各行為人之間應有共同通謀，或曰共同故意，方構成共同加害。按共同意思說，其強調共同侵權人的主觀可歸責性，即由於行為人主觀上互相聯絡，實施了比單一行為危害程度更重的侵權行為，為加重製裁，始課以連帶責任。但其缺憾亦顯而易見：其一，數人雖無意思聯絡，但因共同行為而造成同一損害，而損害結果中各人的加害部分無法確認和分開的情況是常見的，在這種情況下，損害結果在客觀上是連帶不可分的，依共同意思說，不讓加害人負連帶責任，僅讓加害人就其各自的行為所造成的損害負責，那麼，被害人事實上很難區分哪一部分損害為何人所致，而分別請求賠償。顯然對被害人疏於保護。其二，按傳統的共同意思說，只有共同故意才負共同的民事賠償責任，而共同過失就不構成共同的民事責任。從理論上講，這種觀點是與民法上過失責任原則相抵觸的，因為依此觀點，顯然會把大量的共同過失排斥在共同請求行為之外，這是與共同請求行為的概念自相矛盾的。

第二，按共同行為說，其理論出發點為充分加強對被害人的保護，即當各加害人經濟力量、負擔能力不一致時，用連帶責任增加對被害人補償的機率。其注重的是損害行為的共同性，而擴大了基於主觀過錯推定的共同侵權行為的範圍。其理論依據在於，一方面，共同其侵權行為“總是同共同加害行為緊密聯繫、不可分割的。每一個加害人的行為與共同行為又具有不可分割的性質。”另一方面，“刑事責任以行為人的主觀過錯為懲罰對象，但民事責任實際上側重於填補受害人的損失。所以，不管加害人之間是否有共同故意或認識，只要其行為具有客觀的共同性，就應使其負連帶責任。”但共同行為說的缺憾在於，當數個行為人之間分別實施了加害行為，而彼此之間並無通謀和共同認識，而損害結果又可分時，此時如果讓各行為人承擔連帶責任。顯然加重了侵權人的注意義務的負擔，有悖於公平原則。

綜上所述，可知單憑“意思共同說”或“行為共同說”都無法正確解釋共同侵權行為的歸責基礎。

三、對共同侵權行為之歸責基礎的兩種情況的分疏

對共同侵權行為的歸責基礎可分為兩種情況考慮。一方面，在主觀有共同故意的情況下，依主觀歸責來確定共同侵權行為人的連帶責任；另一方面，在行為人“共同”過失的情況下，依據客觀行為來確定共同侵權行為人的連帶責任。

（一）在主觀具有共同故意、共同認識的情況下，依共同過錯來確定共同侵權人的連帶責任。共同故意和共同認識，以為以“與人之共同意思”一語足以概括，即“共同侵權行為的成立，必須有主觀的共同，但毋庸共同侵權行為人之間有通謀，僅各行為人有‘與人共同意思’即為已足矣。”基於共同意思或共同認識，各行為人的意志構成了一個意志的綜合體，各行為人的行為形成了一個集體行為，正是由於其意志的綜合，而侵權行為系由此派生，因此，法律才規定加害人之間承擔連帶責任。

首先，只要有與他人行為共同之意思，縱未直接參加加害人之一部分，仍應認為構成共同侵權行為。日本有一判例，“昭和九年（1934年）10月15日（民集13卷184頁）大審院判示，騷擾行為時，參加憑鬥爭手段亦要達到之決議者，與基於決議而在現場殺傷之人為共同侵權行為人。決議至現場的殺傷之間，只要有因果關係，可視為一體的共同行為……”儘管在同一個案件中，各行為人對損害結果的發生具有不同的認識和理解，但只要主體間有“與人之共同意思”，就使其行為構成一個整體，各行為人就應共同地對受害人負連帶責任。之所以造成如此規定，應探究法律之本意，即對主體間意思的可歸責性的肯定。其次，由於共同加害人在“與人之共同意思”場合，行為人主觀上的可歸責性，是判斷共同加害行為的要件。因此，不必要求損害結果具有單一性、不可分割性。申言之，不管“與人共同之意思”的行為人實際參加與否，都應與其他加害人一起承擔對受害人補償的連帶責任。正是由於加害人主觀上共同之意思的不可分割的聯繫，才使共同之意思與損害之結果有了必然的、不可分割的聯繫，故而決定了每一個人對其全部損害後果負有不可推卸的責任，這體現了法律對行為人主觀意思的價值性否定和對無過錯受害人的充分保護。這無疑會起到警戒和教育、預防不法侵害甚至是犯罪的作用。

（二）在加害人過失場合，依據客觀損害行為的關聯性來確定共同侵權行為人的責任。共同過失是指“各行為人對其行為造成的共同損害後果應當預見或者認識而因為疏忽大意和不注意致使損害結果發生。”有學者認為共同過錯包括共同故意和共同過失，共同過錯的本質在於各行為人具有共同故意和過失，並且認為“共同侵權行為責任應徹底貫徹過錯責任原則的內容。即不僅以過錯作為判定共同侵權行為成立的要件，而且以過錯為歸責的最終要件。”筆者認為，此種觀點是值得商榷的。共同過失可以作為判定共同侵權行為的成立要件，但歸責的基礎應在於損害行為的關聯性，具體理由如下：

首先，共同過失的內容具有極強的不統一性和法律推定的任意性。如果某個行為人因其自身的智力、能力、反應力、與經驗因素的障礙，使其難以預見損害結果，而法律僅因推定而將共同過失歸責為共同侵權行為，顯然對此加害人有所不公。事實上，在某些情況下，各加害人對於損害結果發生的預見內容常常是不同的，某行為人預見或應當預見的損害結果往往非實際的損害情況，如果僅依共同過失作為歸責理論，則無法解釋過失的“共同”為何？這顯然會使共同侵權行為加害人承擔連帶責任喪失根據。過失的“共同”僅指過失的複數性，而非過失的同質性。在共同過失的情況下，雖然各過失加害人對於同一事實具有共同認識。例如，甲乙二人在屋頂上共同把一塊石頭推下去，因疏忽大意的過失而將丙砸傷。在這種情況下，甲乙對於共同推石頭這一事實，具有共同認識或曰預知，但對於損害結果既然是因為疏忽大意而沒有預見，當然，也談不上對共同損害的共同認識。另外，由於共同過失加害人之間無相對於損害結果的意思聯繫。其意志為各行為人之分別意志，而非意志的綜合體。在這種推論下，依此歸責，顯然欠缺令人信服的根據。因此，不能用單獨的主觀過失來確定共同侵權責任。其次，在排除共同侵權加害人“與人之共同意思”的情況下，加害人之共同過失的認定僅能依據法律的推定，法律須依善良管理人、合理謹慎的人等標準確定過失的程度。但不可否認的是，無損害事實就無所謂任何過失可言，共同過失亦應如此。事實上的損害結果在加害人之間產生了某種聯繫，同時也產生了法律規定的連帶賠償責任，在這一點上，與基於共同故意和共同認識而為的加害行為及由此而承擔連帶責任是明顯不同的。

共同侵權造成他人損害的，應當共同承擔

發起人對發行人信息披露提供擔保的，發起人與發行人對投資人的損失承擔連帶責任。

證券承銷商、證券上市推薦人或者專業中介服務機構，知道或者應當知道發行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構成共同侵權，對投資人的損失承擔連帶責任。

發行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員有下列情形之一的，應當認定為共同虛假陳述，分別與發行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人對投資人的損失承擔連帶責任：

（一）參與虛假陳述的；

（二）知道或者應當知道虛假陳述而未明確表示反對的；

（三）其他應當負有責任的情形

廠家仿冒造成了侵權，而經銷這種產品屬於共同侵權，

1、主觀說

認為若以“通謀”為構成要件，將使共同侵權的範圍縮小，從而不利於對受害者的保護。主觀說作為一種比較早期的共同侵權行為理論，反映了早期立法者和司法者嚴守過錯責任原則，嚴格限制連帶責任的指導思想。

這種思想對現今的影響仍然較大，目前我國有學者依舊堅持主觀說。如中國人民大學民商事法律科學研究中心版的《中國民法典·侵權行為法編》草案建議稿關於共同侵權採納的就是主觀說。第十三條【概念】“二人或者二人以上因共同過錯致人損害的，為共同侵權行為，共同加害人應承擔連帶責任。”第十六條【無主觀上聯繫的數人侵權】“二人或者二人以上因分別行為致同一損害的，應當各自依法承擔相應的侵權責任。不能確定責任比例的，推定責任範圍均等。”

2、客觀說

客觀說否認共同侵權的構成需要各加害人之間的共同過錯，認為認為數加害人之間即使沒有共同故意或者過失，只要每一加害人的行為與共同行為緊密聯繫，仍應構成共同侵權行為。“民法上之共同侵權行為與刑法上之共犯不同，苟各自之行為，客觀的有關聯共同，即為己足。蓋數人之行為皆構成該違法行為之原因或條件，行為人雖無主觀之聯絡，以使就其結果負連帶責任為妥。”

客觀說使連帶責任更加容易成立，旨在充分保護受害人：當各加害人經濟實力不同時，連帶責任可以提高受害人得到全部賠償的可能性。但是過分寬連帶責任卻可能使部分行為人對他人造成的損害承擔責任（有時是全部責任）缺乏公正合理性。

3、折衷說

折衷說認為判斷數個加害人的侵害行為是否具有共同性或說是否構成共同侵權行為，應從主觀和客觀兩個方面來分析。從主觀方面而言，（1）各加害人均有過錯，或為故意或為過失，考慮數個加害人的主觀方面的因素，但是不要求共同的故意或者意思聯絡。（2）過錯的內容應當是相同或相似的。過錯的內容是指加害人具體的心理狀態，如對他人之生命健康權試圖進行加害，或者對他人之生命健康權疏於應有之注意。此外，數個行為人的行為應當結合為不可分割的一個統一的導致損害發生的原因。

折衷說強調加害人與受害人之間的利益平衡，基於侵權法的主要功能之一就是平衡社會利益的考慮，強調應該從加害行為的主觀和客觀方面來分析數人侵權是否構成共同侵權。

（二）傳統共同侵權行為的責任方式：連帶責任

1.連帶責任的一般理論與構成要件

“罪責自負”或“自己責任”是現代法上的基本原則之一，每個人應當就其自身所犯的過錯，在其理性能夠預期或者應當預期的範圍內承擔責任。儘管現代法律強調這種個人責任，但為他人行為負責的連帶責任仍大量存在。《德意志聯邦共和國民法典》、《瑞士債法典》、《義大利民法典》、《澳門民法典》、《俄羅斯民法典》等都分別規定了連帶責任這一責任形式。

連帶責任是指，由法律專門規定的應由共同侵權責任人向受害人承擔的共同的和各自的責任。包括兩個方面的內容，一是共同行為人對受害人的責任（對外），另一方面是加害人之間的責任分擔與追償（對內）。於對外責任而言，受害人有權向共同侵權責任人的任何一人或者數人請求承擔全部侵權的民事責任；於對內責任而言，任何一個共同侵權責任人都有義務承擔全部侵權的民事責任，已承擔全部民事責任的人可以向其他共同侵權責任人進行追償。

連帶之債的成立要符合以下四個要件：

（1）債的一方或者雙方當事人為數人。

（2）債的標的須為同一。

（3）數個債須有同一目的。

（4）債權人或者債務人之間須具有連帶關係。

2.三種主要理論觀點的共同指向：共同侵權行為的行為人之間承擔連帶責任

上述主觀說、客觀說、折衷說，主要區別在於認定共同侵權責任的依據各不相同，進而承擔共同侵權責任劃出了一個範圍大小不一的區域：一個數人侵權的案件，根據某種學說可能不落入共同侵權責任的區域，但是根據其他學說卻可能正好落入共同侵權責任的區域。

但三種學說有一點卻是共同的：凡是落入共同侵權責任區域內的侵權責任，各種學說都要求其責任承擔者承擔連帶責任。

（三）評論

1．都忽視了多數之債的多種形式

侵權責任根據責任主體數量的不同可以區分為單獨責任與共同責任：侵權責任人為單一的情況下的侵權責任為單獨責任；在責任人為數人的情況下為共同責任。

以上三種學說都忽視了共同責任的多種形式。數人侵權需要承擔共同責任的情況下，責任承擔主要有四種方式，即連帶責任、不真正連帶、按份責任及補充責任。因此除了上述三種學說所共同指向的連帶責任外，至少還有不真正連帶、按份責任和補充責任三種責任形式可以考慮。

按份責任是與連帶責任相對的一種共同責任。指共同責任中的每一個責任人均只對自已應當承擔的責任份額負清償義務，而不與其他責任人發生連帶關係的民事責任。

不真正連帶是指是指多個債務人就各自立場，基於不同的發生原因而產生的同一內容的給付，各自獨立地對債權人負全部履行的義務，並因其一債務人的履行而使全體債務人的債務歸於消滅的債務。其典型情形是保險事故發生后保險公司與致害侵權人兩個責任主體之間的責任；或者產品責任中，受害人受到損害后，製造商和銷售商兩個責任主體之間的責任。

補充責任是與不真正連帶責任相對應的一種責任。補充責任主要發生在一個侵權行為造成的損害事實產生了兩個相重合的賠償請求權的情況下，法律規定權利人必須按照先後順序行使賠償請求權。只有排在前位的賠償義務人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在後位的賠償義務人賠償。其典型情形時違反安全保障義務者的責任。

2．主觀說和客觀說的偏頗

主觀說作為一種比較早期的共同侵權行為理論，反映了早期立法者和司法者嚴守過錯責任原則，嚴格限制連帶責任的指導思想。但是生活中常發生數人之間並沒有意思聯絡，但由共同的行為造成同一個不可分割的損害的情況。因此，固守主觀說將縮小共同侵權案件的範圍，使共同侵權教難成立，導致很多案件無法適用共同侵權責任而對保護受害者不利。此外還有舉證困難的問題，因為主觀上是否具有共同的過錯往往很難舉證。

客觀說旨在於充分保護受害人，使得共同侵權不需要主觀上的共同過錯就能夠成立。當各加害人經濟實力不同時，連帶責任可以提高受害人可能得到全部賠償的可能性。但是它也有自己的兩大缺陷。其一是，按照客觀說，在數人之間沒有共同的意思聯絡、且損害結果可分的情況下，也構成共同侵權，承擔連帶責任。這對加害人顯然過於苛刻。其二是，假若數人共謀，各自按照分工，有組織地分別對受害人獨立實施加害行為。此時數人之間有主觀上的共同性（共同故意），本應對損害結果承擔連帶責任。但是按照客觀說，認為共同行為是共同加害人承擔連帶責任的基礎，每個加害人都親自參加了侵犯權利的行為，才能構成共同侵權，則將使這類行為無從適用共同侵權責任，而不利於保護受害人，顯然與客觀說充分保護受害人的初衷相悖。

3.折衷說的合理性及其局限性

折中說提出同時考察主觀和客觀兩個方面，強調加害人與受害人之間的利益平衡，有一定的合理性，是一種比較科學的學說。但是由於折衷說適用標準不唯一，有時適用主觀標準，有時適用客觀標準，可能導致理解上的混淆及適用上的困難。

英美侵權法：以連帶責任為核心

在早期英美普通法規則中，如果受害人對共同侵權行為人之一起訴並尋求賠償，他就不再有法律上的理由對其他共同侵權行為人請求承擔賠償責任，共同侵權的數人之間沒有建立連帶責任的關係。但這一早期規則現已有所改變。

以美國為例，大多數州都規定由共同侵權人分擔賠償責任，大概有20個州已批准了《關於共同侵權人共同分擔責任的統一法律》(1939年制定，1955年修正)。該法第1條b規定：“某一共同加害人所承擔的責任超出其所應當承擔的部分時，該共同加害人有權向其他共同加害人追償。”《美國侵權行為法（第二次）重述》第875條也規定了共同侵權的連帶責任：“共同侵權行為人——一般原則：兩人或多人的每一個人的侵權行為是受侵害人的單一且不可分的損害的法律原因時，每一個人都必須對受害人就全部損害承擔責任。”因此，作為判例法國家的英美法是要求各個共同侵權人承擔連帶責任的。

大陸法系若干民法典的規定

德國及德國法系民法典的規定

德國民法典首開現代共同侵權行為規定的先河。《德意志聯邦共和國民法典》第830條對廣義的共同侵權做了規定： “

1、數人因共同侵權行為造成損害，各人對被害人由此所遭受的損害負其責任。

2、不能查明數關係人中誰的行為造成損害時，亦同。教唆人和幫助人視為共同行為人。”而作為共同侵權行為的效果在該法840條規定“（1）數人共同對某一侵權行為所產生的損害負有賠償義務的，應作為連帶債務人負其責任。……”德國的這一規定，對後世大陸法系民法的影響很大，瑞士、日本、義大利、奧地利及舊中國等大陸法系國家紛紛效為楷模。

關於共同侵權責任“共同”的理解，德國學說和判例一直認為是指主觀上的共同，即數共同加害人之間有共同的意思聯絡。但是近90年以來，德國的司法實踐逐漸從擴大責任範圍、及時填補受害人的損失出發，認為數人雖然沒有意思聯絡，若對共同所生的損害部分無法確定的情況下，各人負共同侵權的連帶責任。

法國及法國法系民法典的規定

法國主要從因果關係的角度去考慮共同侵權這個問題，與同是大陸法系的德國、日本法的解決思路並不相同。

在法國，數人的過誤（faute）競合而引起一個損害時，可否使各人負全部義務、如可使他負責任、各人間之關係如何，這類問題一般作為因果關係的問題來討論。只討論各過誤對於全部損害有無因果關係，而加害人間有無主觀的共同關係即非所問：該過誤行為對於全體損害有因果關係就應負全部義務。

1804年法國民法典採用概括式對一般侵權行為作了抽象規定，而對共同侵權行為隻字未提。法國民法典雖然沒有具體規定共同侵權行為，但該法典詳細規定了連帶的債（第三編第四章第四節），在實踐中可適用之。

各侵權行為人承擔全部賠償義務的要件有：第一、須由各人為過誤的行為。第二、須各個過誤所引起的損害為單一。如果各個過誤所產生的損害，如果不是單一的，而是可以分割的，則不負全部賠償的義務。第三，須各過誤為損害發生的原因。

1892年7月2日最高法院（Cour de cassation）民事部判決（S.1892.1.505，D.1894.1.561）就是以因果關係為判決根據的。因A船、B船兩船長的過誤而船相撞，A船沉沒。A船的船主向B的船長請求全部賠償，最高法院認為：“各人的過誤與全部損害之間，有直接且必要的關係”而准許請求。採用因果關係理論，成為判例理論之主流。

H. et L. Mazeaud教授認為，一個損害有複數原因時，各人對於損害應就構成原因之範圍負責。如就損害的發生不能以比率算出各加害人的地位時，各個加害行為均為整個損害的原因，故應就全部損害負責。例如A汽車以前燈使B汽車的司機看不到前方，而B汽車的司機不顧此而開車以致傷害行人時，認為如果沒有A、B任何一方的過誤，則不生損害，因而主張兩者均應負全部賠償義務。認為數人有過誤時，如可認為沒有某個過誤就不生損害時，均為全部損害的單獨原因（seul cause）,由此導出各自之全部賠償義務。

由上述可以看出，法國在實務中是認可共同侵權行為的。當今法國的共同侵權行為理論，是判例、學說努力的成果。隨著法制的發達，侵權行為朝著專門性的多樣化方向發展。由於人們對共同侵權行為特殊性的認識加深，法國立法者覺得有必要對其專設規定，以充分保護受害者。

新《荷蘭民法典》的規定

《荷蘭民法典》第六編第102條規定了共同侵權“1、二人或二人以上對同一損害負有救濟義務的，為共同責任。為依本法第6編第10條確定其對造成損害所起的作用之大小，適用本法第6編第101條決定其內部對損害的分擔，但是法律對分擔另有規定或者法律行為另有約定者除外。”第6：99條規定了共同危險行為的責任：“在損害可能產生於兩個或者兩個以上的人各自應當承擔責任的事件時，如果能夠認定損害至少產生於此等事件之一，這些人中的每一個人都對賠償承擔責任，除非他能證明損害不是由於他所負有責任的事件造成的。”此外，還在第6：166條規定了團伙成員的侵權責任。

歐洲民法典草案的規定

《歐洲民法典》第26條共同侵權行為人：“（1）共犯、教唆犯和從犯作為侵權人負有相同的責任。（2）組織中任何一個成員故意對他人造成具有法律相關性的損害，如果造成這種損害的危險是可預見的並且該組織的成員應該拒絕參加該組織，則其他成員對損害也承擔責任。”

第27條共同危險行為：“（1）具有法律相關性的損害至少是多個行為中的一個造成的，但無法確定損害是哪個行為所致，那麼所有的行為人都對該損害負有責任，除非他能夠證明損害不是自己的行為所致。（2）交通工具在公共道路相撞，對肇事的交通工具有責任的每一方對其他相撞方的損失都將承擔責任，除非他能夠證明損害不是自己的行為所致。”