偶然防衛

偶然防衛也是行為人對客觀事實的一種錯誤認識。因其不具有主觀正當化事由，偶然防衛被作為犯罪看待是妥當的。同時，在基於故意的偶然防衛的場合，當發生了行為人預想的結果時，成立故意犯罪既遂。在基於過失的偶然防衛的場合，如果存在一定程度的過失，客觀上又阻止了不法侵害的發生，則不認為是犯罪；如果存在嚴重過失，則應追究行為人的過失責任，但在保護了重大利益的場合，也可以對行為人減輕處罰。而與此同時，在給他人造成的侵害很小時，則可以考慮免除處罰。說白了，就是螳螂捕蟬黃雀在後。

總體上可以把偶然防衛分為兩種類型：

（一）保護他人利益的偶然防衛

即偶然防衛在客觀上產生了保護他人利益的效果。例如，甲正準備槍殺乙時，丙在後面對甲先開了一槍，將其打死。而丙在開槍時並不知道甲正準備殺乙，純粹是出於報復泄憤的目的殺甲，結果卻起到了保護乙的生命的作用。

（二）保護本人利益的偶然防衛

也就是偶然防衛在客觀上起到了保護本人利益的作用。這又包括兩種情形，一種是誤以為他人的非法行為是合法執行公務的行為而進行抵抗，結果正好起到了保護本人利益的作用。例如，甲身穿警服帶著電警棍，冒充警察去“抓賭”，甲抓住乙搜身時，乙將甲打傷后逃離。乙的行為正好起到了制止不法侵害，保護本人利益的作用。但他並不知甲是冒充警察進行搶劫的犯罪分子，也不是出於防衛意圖進行反擊的。另一種情形是不知他人正在對自己實行不法侵害而出於犯罪目的對其實行侵害，但恰好制止了其不法侵害，保護了本人的利益。例如，甲與乙積怨很深，某日發生激烈衝突后，甲回家拿了手槍打算去殺乙，兩人在路上正好碰上，甲先開槍殺死乙但開槍時不知乙的右手已抓住口袋中的槍機正準備對其射擊。甲的偶然防衛行為正好保住了本人的生命。從刑事角度分析，行為人出於犯罪的故意，實施了不法行為，應以故意犯罪追究其刑事責任。當然，由於這種行為在客觀上起到了制止不法侵害的作用，在量刑上可以作為一個從輕處罰的情節，予以適當的考慮。在民事上，偶然防衛行為人主觀上具有不法侵害的故意，故應承擔民事賠償責任，只是考慮到受害人本也有不法侵害的意圖，因此可以適當減輕偶然防衛人的民事責任。

客觀主義視野下偶然防衛定性研究

【中文題名】：客觀主義視野下偶然防衛定性研究

【學科專業】：刑法學

【論文級別】：碩士論文

【投稿時間】：2006-10-16

【中關鍵詞】：偶然防衛，正當防衛，客觀主義，主觀主義，法益侵害，結果無價值

【英關鍵詞】：accidental defence,Self-defence,Objectivism,Subjectivism,France's benefit is encroached on,There was not value finally,Essence,Form,

【分類導航】：政治、法律、法學各部門、刑法

客觀主義視野下的偶然防衛定性研究一文以大陸法系關於偶然防衛爭議問題為切入點，立足於客觀主義立場，論證了偶然防衛構成犯罪並成立既遂。偶然防衛是否可罰？構不構成犯罪？如果構成犯罪，是成立犯罪既遂還是未遂？在大陸法系刑法理論中基於客觀主義立場與主觀主義立場的基本對立，對該問題有著完全不同的認識。客觀主義論者基於其認識違法性的根據在於行為對法益的侵害或威脅的結果，認為偶然防衛不構成犯罪或者充其量成立犯罪未遂。主觀主義學者則由於其認識違法性的基準在於行為人的人身危險性及其主觀惡性，就傾向於認為偶然防衛構成犯罪且成立既遂。筆者在學說立場上堅持客觀主義立場。筆者認為，客觀主義學說以行為及其危害結果作為違法性判斷的根據，有利於發揮刑法保障人權與保護法益的機能，不至於輕易出入人罪。而主觀主義以人的主觀惡性及人身危險性作為違法性判斷的根本依據，由於該學說將外部的行為及實害理解為內部主觀心理的表現，從而導致司法人員容易考慮比在外部行為及實害中表現出的主觀罪過更廣的主觀惡，而人的主觀心態極為複雜，不依據行為的主觀惡性的判斷往往在實踐中就導致了司法機關的專權濫刑，這就與現代社會法治國的目標相違背。

前言2-5

中文摘要5-9

英文摘要9-15

偶然防衛的概念及特徵 15-18

一、偶然防衛概述15-16

（一）偶然防衛的概念15

（二）偶然防衛的類型15-16

二、偶然防衛的特徵16-18

（一）不法侵害行為發生的同時性16

（二）行為人主觀上的無認識性16-17

（三）客觀上阻止了另一不法侵害行為的效果性17-18

偶然防衛的定性爭議18-24

一、偶然防衛的定性爭議概述18-19

二、客觀主義立場下的偶然防衛19-21

（一）法益衡量說：正當防衛的正當化根據19-20

（二）防衛意思不要說：正當防衛的主觀條件20-21

（三）結論：偶然防衛不是犯罪或僅構成犯罪未遂21

三、主觀主義立場下的偶然防衛21-24

（一）社會相當性說：正當防衛的正當化根據21-22

（二）防衛意思必要說：正當防衛的主觀條件22-24

（三）結論：偶然防衛是故意犯罪既遂或成立未遂24

客觀主義視野下偶然防衛的定性反思24-52

一、筆者的立場：客觀主義24-26

二、正當防衛的正當化根據：天賦的自然權利26-33

（一）概說26-27

（二）防衛權的產生與發展27-31

（三）防衛權的法律化31-33

三、正當防衛權的分析：權利成立與權利行使兩階段論33-40

（一）防衛權的特徵分析33-34

（二）防衛權的邏輯層次分析34-36

（三）正當防衛的成立要件：防衛認識必要36-40

四、司法層面的違法性判斷：形式違法性與實質違法性兩層次認定說40-47

（一）立法層面的違法性判斷與司法層面的違法性判斷42-44

（二）實質的違法性與形式的違法性44-45

（三）法定的違法性阻卻事由與超法規的違法性阻卻事由45

（四）司法層面的違法性判斷應分層判斷45-47

五、結論：偶然防衛是故意犯罪既遂47-52

（一）概述47

（二）法益侵害說的考察47-49

（三）結果無價值的思考49-50

（四）偶然防衛罪與非罪的認定50-51

（五）偶然防衛客觀防衛效果的處理51-52

參考文獻52-55

刑法第20條第1款，“第二十條【正當防衛】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。”

偶然防衛是故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛客觀條件。

採用行為無價值論，偶然防衛不成立正當防衛，成立故意或者過失犯罪。

採用二元的行為無價值論，偶然防衛不成立正當防衛，成立故意或者過失犯罪未遂。正當防衛的成立要求有防衛意識，因為偶然防衛沒有防衛意識，所以不成立正當防衛。偶然防衛有犯罪故意或者過失，所以存在行為無價值，屬於違法行為；但是偶然防衛造成了正當的結果，缺乏結果無價值，所以成立故意或者過失犯罪未遂。

採用結果無價值論，偶然防衛可能成立正當防衛，不成立犯罪。正當防衛的成立不要求有防衛意識，因為偶然防衛沒有防衛意識，所以可能正當防衛。偶然防衛在客觀上沒有侵犯值得刑法保護的法益，所以是無罪的。

例如：丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯絡卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；事後查明，甲當時知道丙在殺丁，而為阻止其行為開槍的，但乙不知道丙在殺丁。

甲、乙二人同時對丙開槍導致丙的死亡，丙的死亡結果客觀歸屬於二人的行為，二人在不法層面對丙的死亡負責。

按照行為無價值論，乙沒有防衛意識，而是具有殺人故意，其行為不成立正當防衛，屬於違法行為，成立故意殺人罪。但甲有防衛意識，成立正當防衛，是合法行為，不成立犯罪。

按照二元的行為無價值論，乙沒有防衛意識，而是具有殺人故意，其行為不成立正當防衛，屬於違法行為；但是該行為偶然阻止了丙的不法侵害，沒有結果無價值，故成立故意殺人罪未遂。但甲有防衛意識，成立正當防衛，是合法行為，不成立犯罪。

按照結果無價值論，甲、乙二人的行為在客觀上都阻止了正在發生的不法侵害，保護了值得保護的法益，沒有侵犯值得保護的法益。客觀上沒有侵犯法益，沒有違法性，不成立犯罪（甚至可能成立正當防衛）。

從字面含義來理解刑法第20條第1款的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，有兩種理解：

理解一：這句話是表達主觀目的。採取這種理解，會認為成立正當防衛要求有防衛意識，符合防衛意識必要說。防衛意識必要說有3種觀點：（1）僅要求有防衛認識；（2）僅要求有防衛意志；（3）既要求有防衛認識，也要求有防衛意志。

理解二：是表明客觀原因。採取這種理解，會認為成立正當防衛不要求有防衛意識，符合防衛意識不要說。

對於防衛挑撥、相互鬥毆而言，因為它們都有防衛意識，這兩種理解的處理結論一致。但對於偶然防衛（故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛客觀條件的情況）而言，因為偶然防衛沒有防衛意識，這兩種理解在理論上存在重大差別：在防衛意識必要說看來，偶然防衛不成立正當防衛；在防衛意識不要說看來，偶然防衛成立正當防衛。

下面從違法性的根據（行為無價值論與結果無價值論）來理解成立正當防衛是否需要防衛意識。

從行為無價值論的立場，只有在犯罪故意或者過失的罪過心理支配下，實施刑法禁止的行為才具有違法性；故意、過失屬於違法要素。可以看到，行為無價值論和防衛意識必要說是一致的。

從結果無價值論的立場，只有客觀事實才可能侵犯法益，才能說明違法性的有無及其程度；故意、過失不屬於違法要素。可以看到，結果無價值論和防衛意識不要說是一致的。