房地產抵押

房地產是指土地、建築物及固著在土地、建築物上不可分離的部分及其附帶的各種權益。房地產由於其自己的特點即位置的固定性和不可移動性，在經濟學上又被稱為不動產。可以有三種存在形態：即土地、建築物、房地合一。在房地產拍賣中，其拍賣標的也可以有三種存在形態，即土地（或土地使用權）、建築物和房地合一狀態下的物質實體及其權益。隨著個人財產所有權的發展，房地產已經成為商業交易的主要組成部分。購買房地產是一種重要的投資方式。香港房地產最為重視地產風水，天師後裔、風水大師張金華表示：福地福人居，天人合一，人地相融，適配者即福。

房地產抵押是指債務人或者第三人不轉移對房地產的 佔有作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人依法享有的拍賣該房地產並優先受償。房地產抵押是伴隨著中國土地使用權制度改革和房地產業的發展，而產生的一種房地產利用方式，也是融資風險的一種防範措施。房地產價值巨大，由其作為債權擔保之標的物，對於債權的實現甚為有利。

隨著中國各項經濟建設的發展，尤其是房地產業的發展，房地產抵押已為越來越多的債權人（主要是銀行等金融機構）所運用作為債權擔保的形式。債權人基於房地產抵押而享有的權利稱為房地產抵押權。房地產抵押權具有物權性和價值權性兩大基本性質。

（一）房地產抵押權的物權性

關於抵押權的性質，在學理上有不同的觀點，有主張抵押權為物權者，有主張抵押權為債權者，有主張抵押權為物上債務者。從立法上來看，對於抵押權制度的立法，主要有三種立法例：第一，將抵押權放在民法典的物權法中，視抵押權為限制物權中擔保物權的一種。德國、日本及中國台灣為例；第二，將抵押權制度規定於民法典的債權法部分。法國、前蘇聯為例。中國民法通則也將抵押權規定於第五章民事權利的債權一節；第三，制定專門的法律對抵押權進行規定。如中國《擔保法》。

房地產抵押權為擔保物權，其在性質上為物權。房地產抵押權具有物權特有之支配性、對世性、追及性及優先受償性，從而使其在權利內容上、權利實現方式上、權利範圍上、權利保護方法上區別於債權。

（二）房地產抵押權的價值權性

房地產抵押權乃對於所抵押之房地產拍賣價金的優先受償權，其在本質上為價值權。價值權性不僅是包括房地產抵押權在內的抵押權的本質特性，也是所有物的擔保的共同屬性。房地產抵押權的價值權性，是指房地產抵押權是對所抵押房地產的價值支配權，其所支配的對象不是房地產實體，而是其價值。

房地產抵押權的價值權性使其區別於土地使用權等用益物權。用益物權是權利人對標的物使用價值的支配權，其給予權利人的利益表現在對於標的物實體的支配，通過這種支配而獲得標的物的效用。房地產抵押權則是對標的物價值的支配權，權利人得通過對抵押物價值的把握而實現擔保債權的目的。

房地產抵押權既不需要所有權的轉移，也不需要對抵押物實體的支配，而是在於對抵押物價值的把握，能夠同時滿足現代經濟社會對債權擔保和擔保物經濟效用發揮的雙重需要。因此可以說，相對於質權和留置權，房地產抵押權是一種純粹的價值權。

根據物權法定主義及物權公示、公信主義，除因法律規定而直接產生的房地產抵押權外，房地產抵押權因房地產抵押合同並經登記后而設定。由於中國現行立法沒有規定法定房地產抵押權，所以在中國，房地產抵押權的設定條件有二：房地產抵押合同和房地產抵押權登記。

（一）房地產抵押合同

房地產抵押合同是指債務人或者第三人不移轉對房地產的佔有，將房地產作為債權擔保而與債權人達成有明確相互權利義務關係的協議，依據此協議在債務人或第三人提供抵押的房地產上為債權人設定了抵押權，債務人或者第三人對債權人之債權承受房地產物上的擔保義務。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以拍賣該房地產的價款優先受償。

房地產抵押合同為要式合同，抵押人和抵押權人訂立房地產抵押合同，應當採用書面形式並記載法律規定的內容，主要包括：⑴債權人、債務人、抵押人的姓名（名稱）、住址；⑵被擔保主債權種類、數額；⑶債務人履行債務的期限；⑷房地產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；⑸抵押擔保的範圍；⑹當事人認為需要約定的其它事項。房地產抵押合同所記載的內容不符合法律規定要求的，當事人應當予以補正。

（二）房地產抵押權登記

房地產抵押權登記是指由主管機關依法在登記簿上就房地產上的抵押權狀態予以記載。房地產抵押權經登記后依法成立並取得物權公示、公信效力。中國立法將登記作為抵押合同的生效要件，混淆了房地產抵押合同的債權合同性質以及房地產抵押權登記的物權變動性質。房地產抵押合同是債權合同，依法成立時就應生效。而房地產抵押權登記是物權行為，是房地產抵押權成立的要件。

房地產抵押權登記由抵押當事人向法律規定的房地產抵押登記機關申請，填寫並遞交房地產抵押登記表，同時提交法律規定的應當提交的登記文件，主要包括主合同和房地產抵押合同以及抵押的土地使用權證書、房屋所有權證書。房地產抵押登記機關收到當事人的申請后即由負責監督職責的抵押登記部門對當事人提交的抵押登記文件的真實性、合法性予以審查，審查合格者，予以核准登記並公告。

房地產抵押一經設定，即產生相應的法律效力，不僅在當事人之間設定了相應的權利義務，且對抵押物及與其有關的其他財產權也有影響。根據房地產抵押權效力的對象，可將其劃分為對內效力和對外效力。

（一）房地產抵押權的對內效力

1、先受償效力

房地產抵押權的對內效力，簡而言之，即房地產抵押權人有就受擔保的債權對抵押的房地產優先受償的權力。房地產抵押權人在其債務人屆期不履行債務時，無須經房地產抵押人的同意即可對抵押的房地產予以處分，並從變賣的價款中優先於普通債權人獲得清償。

2、房地產抵押權擔保的債權範圍效力

房地產抵押權擔保的債權範圍包括：⑴主債權；⑵利息。包括法定利息和約定利息。由於債務人遲延履行而導致的利息即遲延利息，亦屬於房地產抵押權的擔保範圍；⑶違約金；⑷損害賠償金；⑸實現房地產抵押權的費用。

當事人在抵押合同中對房地產抵押擔保的債權範圍有約定的，從其約定。

3、房地產抵押權所涉及的物的範圍效力

⑴房地產自身。房地產抵押，根據其標的物可以大致劃分為兩種：土地使用權抵押和房屋所有權抵押。以土地使用權抵押的，其地上建築物、其它附著物隨之抵押；以房屋所有權抵押的，其佔用範圍內的土地使用權也同時抵押。以依法獲准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建築物抵押，當事人辦理了抵押物登記的，則為房地產抵押權的效力所及。

⑵房地產的從物。從物指非主物的構成部分而從屬於主物，並對主物發揮輔助效用之物。由於房地產抵押權為就抵押物拍賣價金優先受償的價值權，基於主物之處分及於從物的原則，實行房地產抵押權拍賣房地產時，其效力自應及於房地產的從物。

⑶房地產的從權利。從權利是指為助主權利之效力而存在的權利。從權利與主權利的關係，一如主物與從物的關係，以主權利及其所屬的標的物設定房地產抵押權時，房地產抵押權之效力得及於從權利。

⑷孳息。房地產抵押權的效力及於抵押權開始實行後到抵押標的物的處分為止房地產所產生的孳息。中國《擔保法》第47條規定：債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押權人應將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人，否則，抵押權的效力不及於該孳息。

4、抵押物價值保持的效力

抵押人的行為足以使所抵押房地產的價值減少的，房地產抵押權人有權要求抵押人停止其行為。所抵押的房地產價值減少時，房地產抵押權人有權要求抵押人恢復其價值或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，房地產抵押權人則在抵押人因損害而得到的賠償範圍內要求提供擔保。

（二）房地產抵押權的對外效力

房地產抵押權的對外效力是指房地產抵押權對抵押關係外部有關抵押物的其他財產權的影響，具體包括對房地產的用益物權、其他抵押權和租賃關係的影響。

1、房地產抵押權對用益物權的影響

房地產抵押權是以房地產的交換價值為債權提供擔保，抵押物的使用價值對其沒有影響，因此無論是在抵押權設定前或設定后，抵押人均可在抵押的房地產上設定用益物權。但用益物權只有在房地產抵押權設定之前已存在並經登記才能具有對抗房地產抵押權的效力。

2、房地產抵押權對其它抵押權的影響

房地產價值巨大，足以擔保數個債權，同時，抵押不移轉房地產的佔有，因此也有可能在同一個房地產上設定數個抵押權。在同一房地產上設定數個抵押權時，其擔保的債權按抵押權設定的先後順序受償，順序相同的則按債權比例受償。關於房地產抵押權設定先受順序的確定，應采抵押登記申請日標準，凡提出房地產抵押權登記申請在先的抵押權，經登記后，其順位先於後提出申請的房地產抵押權，而不論抵押登記簿所記載的登記日期以及抵押登記證書所載明的日期。

3、房地產抵押權對房屋租賃的影響

與設定用益物權一樣，抵押人可以在已出租的房屋上設定抵押權，也可以將已設定抵押權的房屋出租。房屋租賃關係存在於抵押之前的，房地產抵押權的效力不及於該租賃關係，抵押的房地產拍賣后，原租賃合同對房地產的受讓者繼續有效。如果將已設定抵押權的房屋出租的，則房地產抵押權的效力及於該租賃關係，房地產抵押權實現，租賃關係解除。

房地產抵押權的實現，又稱房地產抵押權的實行，即當債務人不履行債務時，房地產抵押權人行使其抵押權將抵押的房地產變價以滿足其債權得到優先受償的過程。房地產抵押權的實現是債權實現的一種方式，是房地產抵押權擔保功能實現的最後環節。

（一）房地產抵押權實現的條件

房地產抵押權是為將來行使而設定的權利，非即時行使的權利，只有符合一定的條件，抵押權人才能行使之。房地產抵押權實現的條件有三：

1、房地產抵押權的存在。房地產抵押權的實現首先應以房地產抵押權的存在為前提。房地產抵押權的存在是指當事人曾就特定的債權設定房地產抵押權，並且，此項房地產抵押權尚未因法定的原因而消滅。房地產抵押權若不存在，則不能實現抵押權。

2、債權已屆清償期而未受清償。債權已屆清償期而抵押權人未受清償時，抵押權人才能行使抵押權。清償期為房地產抵押權人得依法向債務人請求債務履行的時期，應以登記的日期為準。清償是指抵押權所擔保的債權全部得到清償，若債權僅獲部分清償，抵押權人可行使抵押權而使未受償部分的債權獲得清償。

3、對於債權的未受清償抵押權人沒有過失。中國立法對於抵押權與主債權的關係，嚴格遵循抵押權的附從性，故在債權的履行過程中發生瑕疵必然會影響抵押權的效力。若債權的不能履行，系房地產抵押權人的原因所致，則抵押權人不能以債權已經到期為由，實行房地產抵押權。

（二）房地產抵押權實現的方式

債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

實現程序

（三）房地產抵押權實現的程序

債務履行期屆滿債權未獲清償的，抵押權人可以與抵押人協議以抵押的房地產拍賣所得的價款受償，協議不成的，抵押權人可以向人民法院起訴，在人民法院的主持下，實現抵押權。

在劃撥的國有土地使用權上設定抵押，實現抵押權時，必須經過兩個特殊程序：一是拍賣該土地使用權時，必須經有批准權的人民政府審批；二是拍賣所得價款必須首先繳納應繳的土地使用權出讓金，然後抵押權人才能優先受償。

（一）因抵押的房地產滅失且無替代物而消滅

房地產抵押權乃物權，作為其標的物之房地產因自然災害、公用徵收等原因而滅失時，房地產抵押權自無法繼續存在而消滅。

房地產抵押權具有物上代位性，因此，當房地產滅失時，如果有賠償金、保險金或補償金，則房地產抵押權及於該賠償金、保險金或補償金，房地產抵押權並不消滅。

（二）因被擔保的債權消滅而消滅

依中國立法，抵押權相對於主債權，具有絕對的附從性。房地產抵押權與被擔保債權同時存在，債權消滅，房地產抵押權也消滅。

被擔保債權可因如下原因而消滅：⑴債務人或第三人為全部之清償；⑵債務人對房地產抵押權人亦存在債權並符合抵銷條件時，其債權相互抵銷；⑶房地產抵押權人與債務人因繼承、合併等而發生混同，房地產抵押權人與債務人成為一人；⑷房地產抵押權人在不損害第三人利益的情況下免除債務人的債務。

（三）因房地產抵押權實現而消滅

如前所述，房地產抵押權實現是房地產抵押權擔保功能實現的最後環節。房地產抵押權實現，房地產抵押擔保法律關係消滅，房地產抵押權自然消滅。

（四）因除斥期間屆滿而消滅

房地產抵押權為物權，故原則上既不得因所擔保之債權罹於消滅時效而消滅，同時也不得因除斥期間之經過而消滅。但近現代民法從盡迅確定各種複雜法律關係的實際需要出發，也例外的規定抵押權得因一定期間之經過而消滅。如中國台灣地區民法典第880條規定：抵押權擔保的債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不行使其抵押權的，該抵押權消滅。在中國，此除斥期間為二年。

物權法》及《房屋登記辦法》實施以來，對房地產登記實務具有非常強的指導作用。在辦理房地產抵押登記實踐中產生了許多新問題。

一、如何區分抵押權設立登記和抵押權變更登記

抵押作為擔保的一種方式，由於具有諸多的優點而被廣泛採用，成為目前我國最普遍、最活躍的一種融資方式。對於抵押權設立登記和抵押權變更登記應如何進行區分？我們可以從兩者的定義及本質特徵來進行區分。

抵押權設立登記是指根據抵押當事人申請，登記機構依法將抵押權設立的事項在登記簿上予以記載的行為。

抵押權的變更登記，是指房地產抵押權主體（抵押人、抵押權人、抵押物）不發生改變，只是抵押權的客體和內容發生變化（例如抵押權人的名稱、地址，抵押物的地址、面積發生改變等），將抵押權變更登記事項記載於抵押登記簿的行為。

在登記實踐中，需要辦理房地產抵押權變更登記主要有以下幾種情況：抵押權人的名稱、地址發生改變而發生的房地產抵押權變更，例如抵押權人公司改制、更名等情形；抵押物的地址、面積發生改變；抵押權內容發生改變，包括抵押權順位變化、抵押權存續期變化、抵押範圍變化等。

根據法律法規規定，房屋所有權、用益物權、擔保物權均存在設立、變更、轉移、註銷（撤銷）情形。抵押權設立登記是抵押權產生效力的必要條件，未經登記的抵押權不發生效力。所以抵押權的設立登記和抵押權的變更登記，簡單地理解，兩者間關係類似於所有權初始登記與所有權變更登記，是一種先後關係、從屬關係，只有先辦理了抵押權的設立登記，才有條件發生抵押權的變更登記。

二、對於同一房屋上記載有先後設立的兩個抵押權，在先的抵押權辦理了債權數額減少的變更登記，變更登記時間晚於在後的抵押權，是否意味著其為後順位

優先受償權是抵押權人對該抵押房屋享有的重要權利之一。在同一房屋上設定多個抵押權時，一旦抵押人無法履行債務致使抵押權人需要實現抵押權，經拍賣、變賣抵押房屋后所得價款，首先由第一順位抵押權人按照已登記的債權數額優先受償，后順位的抵押權人依次受償。這就意味著如果前一順位抵押權人已將抵押物變賣所得價款全部受償完畢后，后一順位抵押權人將無法實現抵押權，遭受經濟損失。所以優先受償的順位則是決定抵押權人能否實現抵押權的關鍵。

《物權法》第一百九十九條規定了同一財產向兩個以上債權人抵押的，在拍賣、變賣抵押財產後所得的價款清償的順序：1.抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。2.抵押權已登記的先於未登記的受償。3.抵押權未登記的，按照債權比例清償。根據這一規定，已登記的抵押權優先於未登記的抵押權受償，而在同樣已登記的抵押權中，決定受償順序的是登記時間。登記時間則是登記機構將抵押登記核准登記並記載於登記簿的時間。

要解決因登記在先的抵押權辦理了債權數額減少的變更登記，變更登記時間晚於在後的抵押權，受償順序是否因此改變的問題，首先我們要確定的是，辦理債權數額減少的變更登記是否影響到抵押權的順位，登記時間是看抵押權設立的登記時間還是抵押權變更的登記時間。

債權數額減少的變更登記屬於抵押權變更登記的內容之一。根據前述對抵押權變更登記的理解，它並不對抵押權的主體產生改變，只是抵押的客體和內容的變化，並不影響到抵押當事人的民事法律關係。同時，抵押權設立登記與抵押權變更登記又是一種先後的、從屬的關係。筆者認為抵押權的效力是在抵押權設立登記開始時便產生的，而抵押權變更登記並沒有改變抵押權的效力。所以因債權數額減少的抵押權變更登記不對抵押權的順位產生影響，抵押權順位的登記時間應以抵押權設立登記的時間為準。

但需注意的是，《物權法》第一百九十四條也規定了抵押權人可以放棄抵押權或抵押權的順位。所以，因抵押權人放棄抵押權的順位所辦理的抵押權變更登記當然對抵押權的順位產生了改變。

三、私立學校、醫院等單位所有的房地產能否抵押並辦理抵押登記

關於房地產抵押的範圍，我國《擔保法》、《物權法》及《房屋登記辦法》均做出了禁止性規定。其中，對學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施做出了禁止抵押的規定。如何正確理解這一規定並應用於房地產抵押登記實務中非常重要。

首先我們對《擔保法》、《物權法》及《房屋登記辦法》的這一規定要理解透徹。筆者認為，要滿足這一規定需要同時具備三個條件：一是房產必須是以公益性為目的；二是房產屬教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；三是這些房產必須是為事業單位、社會團體所有。滿足了這些條件，則符合上述法律法規明確規定的禁止抵押範圍。

所以，公辦學校、幼兒園、醫院，顯然是屬於法律法規規定禁止抵押的範圍。但是隨著我國教育體制和醫療體制的改革，出現了越來越多的民辦學校和醫院，這種新型的教育、醫療單位由於自身的特點經常會出現融資需求，而以自身的資產進行抵押貸款無疑是一種重要的融資方式。那麼在登記實踐中遇到這類抵押需求，登記機構能否為其辦理抵押登記？筆者認為，應當從下面幾個方面來認識。

首先，我們應當認清民辦學校、私立醫院的本質。根據《中華人民共和國民辦教育促進法》規定，國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經費，面向社會舉辦的學校及其他教育機構屬於民辦教育事業。民辦教育事業屬於公益性事業，是社會主義教育事業的組成部分。民辦學校與公辦學校具有同等的法律地位。

由此可以看出，以個人、社會組織名義開辦的學校、幼兒園等，同樣需要按照《中華人民共和國民辦教育促進法》、《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》、《幼兒園管理條例》等法律法規及相關規定設立，同樣屬於公益性事業，他們所有的教育設施（例如教學樓、實驗樓等）是實現辦學目的的根本保障。同樣，根據國務院《醫療機構管理條例》規定，醫療機構應當以救死扶傷、防病治病，為公民的健康服務為宗旨。因此，私立醫院同樣是以社會公益為目的。因此，學校和醫院無論是公立還是私立，均屬於法律法規禁止抵押的範圍。同樣屬於禁止抵押的範圍還包括其他社會公益設施，例如公共圖書館、科學技術館、工人文化宮、敬老院等用於社會公益目的的設施。

其次，我們還需注意的是，根據《最高人民法院關於適用 < 中華人民共和國擔保法 > 若干問題的解釋》第五十三條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。”這解釋了例外的允許抵押情形需要滿足兩個條件：一是滿足抵押物為教育設施、醫療設施和其他社會公益設施以外的財產；二是滿足抵押目的是為事業單位、社會團體自身的債務設定抵押。

債權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。根據《擔保法》和《城市房地產抵押管理辦法》的規定，下列房地產不得設定抵押或抵押時受一定限制。

（一）土地所有權不得抵押；地上沒有建築物、構築物或在建工程的，純粹以劃撥方式取得的土地使用權不得進行抵押；鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，不得抵押，但是已經依法承包並經發包方同意的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地土地使用權除外。

（三）權屬有爭議的房地產和被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產，不得抵押。

（四）用於教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產不得進行抵押。

（五）列入文物保護的建築物和有重要紀念意義的其他建築物不得抵押。

（六）已被依法公告列入拆遷範圍的房地產不得抵押。

（七）以享有國家優惠政策購買獲得的房地產不能全額抵押，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。

（八）違章建築物或臨時建築物不能用於抵押。

（九）依法不得抵押的其他房地產。