連續犯

連續犯，是指行為人基於同一的或者概括的犯罪故意，連續實施數個獨立的犯罪行為，觸犯同一罪名的情況。連續犯也可指代某人在處理相同事物中存在相同的問題，而自身沒有察覺。

繼續犯亦稱持續犯，是指犯罪行為與該行為引起的不法狀態在一定的時間內處於繼續狀態的犯罪。特點如下：

（1）必須是犯罪行為與不法狀態同時繼續。

（2）犯罪行為在一定的時間內不間斷。

（3）行為侵犯了同一具體的社會關係。

（4）出於一個罪過。

連續犯是指基於同一的或概括的犯意，連續實施數個相對獨立的犯罪行為，觸犯同一個罪名的犯罪形態。特點如下：

（1）行為人主觀上基於同一的或者概括的犯罪故意。

（2）客觀上實施了性質相同的數個行為。

（3）時間上數行為具有連續性。

（4）法律上數行為觸犯了同一個罪名。

繼續犯與連續犯的區別：

（1）繼續犯實際上只有一個行為，而連續犯則有多個行為。

（2）繼續犯的行為雖然持續一定的時間，但不間斷；而連續犯的數個行為之間持續一定的時間，但數行為之間是有間斷性的。

連續犯成立必須具備以下條件：

連續犯數次實施的犯罪行為

分開看每一次行為都可以單獨構成犯罪。如果行為人有意識地以數個舉動完成犯罪而數個舉動僅形成一個行為，就不是連續犯，而是徐行犯。例如某甲擬毒死某乙故意將葯分三次給予某乙服食，結果將某乙殺死。某甲三次將毒藥給某乙服食的舉動，僅成立一個殺人行為，是徐行犯。

連續犯不僅要有數個犯罪行為

而且數個犯罪行為之間還必須具有連續性，至於數個犯罪行為之間有無連續性，應以行為人主觀的犯罪故意和客觀的犯罪行為為標準進行考察。行為人出於單一的犯罪故意，在一定時間內，實施性質相同的犯罪行為，這些行為就有連續性，否則就是沒有連續性。

連續犯的數次犯罪行為

是基於同一的或者概括的犯罪故意。所謂同一犯罪故意是指數次犯罪行為都在犯罪人的預定計劃之中。所謂概括的犯罪故意是指雖然沒有明確具體的犯罪計劃，但是有一個概括的犯罪意向，有一個總的犯罪意圖。否則，儘管在客觀上先後實施了兩個以上犯罪行為，但出於不同的犯罪故意，那就不能認為是連續犯。

連續犯實施數次犯罪行為必須是觸犯同種罪名

如果觸犯的不是同種罪名而是異種罪名，那就不成其為連續犯。那麼，什麼是同種罪名呢？在這個問題上要注意以下幾點：第一，在單一式罪名的條文中，觸犯同一條文為同種罪名。第二，在選擇式罪名的條文中，如刑法規定的偽造、變造、盜竊、搶奪、毀滅公文、證件、印章罪。這一個法條包括了幾種可能發生的犯罪行為，是屬於具有幾種選擇性行為和選擇性對象犯罪構成。在這種情況下，如果一個人連續實施了數個不同行為形式或不同犯罪對象的行為，就可以成立連續犯。例如，某甲為同一個犯罪目的，先是偽造公文，繼而又變造證件，就可以視為數次行為觸犯同種罪名，是連續犯。

連續意圖問題

連續意圖，是指行為人在著手實施一系列犯罪行為之前，對於即將實行的數個性質相同的犯罪行為的連續性的認識，並基於此種認識決意追求數個相對獨立的犯罪連續進行狀態實際發生的心理態度。連續意圖是決定是否成立連續犯的要素之一。

連續意圖的性質

行為人的連續意圖的性質與其所支配的各個具體犯罪故意的性質必須一致，即連續意圖既定實施的犯罪行為與各個具體的犯罪故意，應同屬於刑法所規定的某一特定犯罪必要構成要件的內容。否則，與連續意圖性質不符的犯罪故意所支配的犯罪行為，不能成為連續犯的組成部分。例如，行為人的連續意圖是計劃連續實施投毒殺人的犯罪行為，但在殺人行為連續進行的過程中，行為人又產生強姦犯罪故意並實行了強姦行為，強姦故意顯然與投毒殺人的連續意圖性質相異，強姦犯罪當然不構成殺人罪連續犯的組成部分。連續意圖的這一特性，是由連續意圖與具體犯罪故意的基本關係即主從關係決定的。

連續意圖的形成

連續意圖必須形成於一系列呈連續狀態的犯罪行為實施之前，並在全部連續犯罪行為終了之前始終起支配作用。這是由前述兩個特性派生的連續意圖的又一重要屬性。根據這一特性，凡不是在某一特定連續意圖支配下產生的犯罪故意及其相應的犯罪行為，均不屬於基於該特定連續意圖所構成的連續犯的組成部分，具體表現有：

1、在某一特定連續意圖形成之前產生的犯罪故意及其支配的犯罪行為，不屬於以該特定連續意圖為必要構成要件的連續犯的組成部分。如出納員某甲在偶然發現單位財務制度存在疏漏之處，認為有機可乘，遂將8000元公款竊為已有，此後某甲產生利．用財務制度混亂連續實行貪污行為的意圖，並分7次竊得公款60000餘元。此案中，某甲貪污8000元的犯罪故意及犯罪行為，就不是後來構成連續犯的貪污犯罪的組成部分。

2、在某一特定連續意圖支配下的最後一個犯罪行為實行終了之後產生的犯罪故意及相應的犯罪行為，不屬於以該特定連續意圖為必要構成要件的連續犯的組成部分。

3、在某一特定連續意圖支配的一系列犯罪行為實施過程中所產生的新的犯罪故意及犯罪行為，不屬於以該特定連續意圖為必要構成要件的連續犯的組成部分。其形式大致有兩種：其一，在特定連續意圖所制約的既定犯罪實施過程中，產生與連續意圖性質不符的犯罪故意及相互犯罪行為，不論原既定犯罪是否繼續進行，新的犯罪故意支配的犯罪不屬於連續犯的組成部分，原既定犯罪依然構成連續犯。如其甲連續作案竊得80000元以償還賭債．在第三次入室行竊時曾強姦一女。以後某甲依然連續作案。該案中某甲就構成一個強姦罪和盜竊罪的連續犯。其二，在特定連續意圖所制約的既定犯罪實施過程中，行為人產生另一特定連續意圖並轉而實施另一性質的連續犯罪，行為人侵構成兩個觸犯不同罪名的連續犯。例如，某甲夥同某乙曾連續搶劫數次，后感到搶劫犯罪易於暴露且每次所獲贓款太少，進而轉為連續進行盜竊犯罪。該案中，行為人就分別構成搶劫罪的連續犯和盜竊罪的連續犯。

總之。凡與特定連續意圖性質不符的犯罪故意，或者在既定連續意圖之外產生的犯罪故意，其所構成的犯罪均不屬於特定連續犯的組成部分。

連續意圖的形式

連續意圖的基本形式分為確定的連續意圖和非確定的(或概括的)連續意圖兩種。兩種連續意圖沒有本質區別。連續意圖確定與否，主要指行為人對即將實施的一系列犯罪行為的連續性程度．以及具體犯罪的對象、結果、時空條件、方法、次數等因素認識的確定程度，而並非指行為人是否具有對犯罪行為連續性的認識，以及是否具有追求犯罪行為連續進行狀態實際發生的心理態度及此種心理態度是否確定。換言之，無論是在確定的連續意圖，還是在概括的連續意圖的條件下，行為人對數個犯罪行為之間的連續關係都有所預見，並且對各個具體犯罪的連續進行狀態都持希望發生或追求其發生的心理態度。確定的連續意圖，通常表現為或在犯罪著手實行之前轉化為犯罪人擬定的詳盡、具體的犯罪計劃，行為人的犯罪行為是按計劃逐一實行的。非確定的連續意圖，通常表現為犯罪人只有概括的連續犯罪意向，並無明確的作案計劃和嚴格按計劃實施的連續犯罪行為。例如．某甲為籌措結婚經費決意連續進行盜竊犯罪。但具體的作案對象、地點、方法、次數等並不確定，而是見機行竊。

需要指出的是，司法實踐中，連續意圖可能呈現複雜的樣態。某一特定的連續意圖在形式上發生確定與非確定的相互轉化，或者某一特定的連續意圖同時兼有確定與不確定的特點。連續意圖形式的相互轉化，主要是指行為人在犯罪之前具有確定或不確定的連續意圖，但在連續犯罪進行過程中連續意圖的形式發生變化，轉為另一種形式的連續意圖但連續意圖性質依舊。例如，某甲具備連續盜竊的不確定意圖，實施過程中發現被盜單位的防範制度寬嚴不一，於是轉為查明情況選定對象，一夜之間連續行竊數次。連續意圖同時具有確定和不確定的特點，主要是指行為人於犯罪之前形成的特定連續意圖，既有確定的內容也有不確定的成份。例如，會計師某甲意圖連續實行貪污犯罪，作案地點選擇在本單位，作案對象確定為自己經手的公款，但至於何時實行犯罪和犯罪的具體次數等並未明確。

連續關係的認定

連續犯構成的數個犯罪之間必須具有連續性。這是成立連續犯的主觀要件與客觀要件相互統一而形成的綜合性構成標準。關於判斷犯罪之間是否存在連續性的標準，刑法理論上存在主觀說、客觀說和折衷說三種觀點的聚訟。主觀說主張構成連續犯以行為人的意思或決意是否單一為標準。客觀說主張構成連續犯以行為人客觀上實施的行為是否連續為標準。依行為客觀方面側重點不一，具體客觀說分為：時間說（犯罪事件和地點有連接）、結果說（結果單一）、方法說（行為的手段方法同一）、機會說（利用同一機會）、類似說（行為外部有相類似的特徵）、法益說（侵害同法益）、罪質說（罪質同一）等。折衷說主張用主客觀方面兩方面要素研究連續關係，犯罪意思與犯罪結果都必須單一，才構成連續犯。我們認為，認定數個犯罪之間是否具有連續性，應當堅持主觀與客觀相統一的刑法基本原則，以反映犯罪故意與犯罪行為對立統一特性的連續意圖及其所支配的犯罪行為的連續性作為標準，即基於連續意圖支配下的數個同一犯罪故意，在一定時期之內連續實施了性質相同的數個足以單獨構成犯罪的危害行為，數個犯罪之間就存在連續性。

從本質上講，連續關係是犯罪的連續意圖及其所制約的犯罪故意與犯罪行為的連續狀態的統一，犯罪的連續意圖與犯罪行為的連續狀態相互作用於一個統一體中，兩者相輔相成。犯罪之間連續關係成立的主觀根據，是行為人的連續意圖及其制約下的數個同一統犯罪故意；犯罪之間連續關係成立的客觀基礎，是行為人所實施的數個相對獨立的犯罪行為連續進行的狀態。具體而言，行為人雖主觀上具有連續犯罪的意圖，但在客觀上缺乏連續實施的犯罪行為，或者在客觀上具有連續實施的犯罪行為，但行為人主觀上沒有連續犯罪的意圖，都不能構成連續犯，只能成立其他犯罪形態。犯罪的連續意圖和犯罪行為的連續狀態，對於認定連續犯的成立，具有不可分離的同等重要價值。連續意圖是連續關係形成的決定性因素，其表現為：一是連續意圖是犯罪行為連續進行狀態形成的主觀前提；二是連續意圖對於認定連續關係的形成與否具有重要的甄別功能。即一旦確認行為人在主觀上缺乏連續意圖，即使其具體犯罪的客觀方面表現出某種連續狀態，也不能成立連續犯；三是確認連續意圖及其所支配的犯罪故意，有助於將不屬於連續犯組成部分的犯罪分離出來，即見在連續意圖之外產生的犯罪故意及其相應的犯罪行為，不可能依附於或客受制於連續意圖，因而也當然不是連續關係或連續犯的組成部分。行為的連續狀態是連續關係形成的必要性因素，其表現為：一是犯罪行為的連續狀態是連續關係的客觀外在表現，若行為人的連續意圖在犯罪已經著手實行后並未轉化為連續實施的犯罪行為，犯罪的連續關係便不能成立；二是在一定條件下，有必要通過考察在一定程度上可表明犯罪行為連續狀態有無的危害行為性質或特徵(如手段、時間)，才能準確判斷行為人有無連續意圖以及數個相對獨立的犯罪之間有無連續關係。

此外，數個犯罪行為之間相隔時間的長短，並非決定犯罪之間連續關係的獨立因素，只是從屬於犯罪的連續意圖和犯罪行為連續狀態相統一標準的附屬因素。構成連續犯的數個相對獨立的犯罪，必須是在判決宣告之前實施的，判決宣告是中斷連續犯所包含的數個犯罪行為之間連續性的界限。

罔顧立法實際的自說自話

我國刑法理論一般在犯罪論的末尾設專章或專節來論述罪數問題，其論述內容除了單純一罪和實質數罪外，都以大量篇幅討論貌似數罪實為一罪的不同犯罪形態，一般分為實質一罪、法定一罪和處斷一罪三種類型，連續犯和吸收犯、牽連犯並列構成處斷一罪的主要內容。單純從理論架構上來講，這一罪數理論體系是完整而又成熟的；但從理論與實際的關係上來看，這一理論體系尤其是連續犯理論是嚴重脫離立法實際的。

如上所述，我國刑法共有12個條款出現了“多次”的表述形式，其中10個條款中的“多次”應該包括所謂的連續犯的犯罪形態，但又比連續犯的範圍要大得多。從罪數角度來看，這10個“多次”又可分別為以下兩種立法類型：

1．作為實質數罪的“多次”

這種立法類型中的“多次”，其中每次行為都足以單獨構成某一犯罪，故此，屬於實質的數罪和本來的數罪。例如，我國刑法第347條第7款“多次走私、販賣、運輸、製造毒品”中的“多次”，就是屬於實質數罪的“多次”。根據刑法第347條第1款的規定，“走私、販賣、運輸、製造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。”所以，行為人多次走私、販賣、運輸、製造毒品的，其每次行為都應單獨構成走私、販賣、運輸、製造毒品罪，這是不折不扣的數罪，只不過是同種數罪而已。

屬於這一類型的還有刑法第263條第（四）項中的“多次搶劫”、第318條第（二）項中的“多次組織他人偷越國（邊）境”、第321條第（一）項中的“多次實施運送行為”、第328條第（三）項中的“多次盜掘古文化遺址、古墓葬”和第358條第（三）項中的“多次強迫他人賣淫”。因為這些條款所規定的犯罪，按照我國刑法的規定，既不需要數額較大，也不要求情節嚴重，也不是屬於只追究首要分子或積極參加者刑事責任的情形，原則上只要一次實施這些行為都可單獨構成犯罪，多次實施肯定構成數罪無疑。

2．視具體情況才能決定是一罪抑或數罪的“多次”

這種類型的“多次”，其單次行為可能單獨構成犯罪，也可能單獨不構成犯罪，要視具體案情才能判斷，例如，我國刑法第153條第3款中的“多次走私”。根據刑法第153條的規定，走私貨物、物品偷逃應繳稅額在5萬元以上的才構成走私普通貨物物品罪。而在司法實踐中，行為人的多次走私行為會出現以下三種可能：1．三次以上的走私行為都沒有達到5萬元以上，但總額卻達到5萬元以上的；2．三次以上的走私行為中只有一次行為達到5萬元以上的；3．三次以上的走私行為中有2次或2次以上達到5萬元以上的。對於前兩種情形，我們一般認定為一罪，但第3種情形則屬於實質的數罪。刑法第201條第3款中的“多次”偷稅行為、第292條第1款第（一）項中的“多次聚眾鬥毆”和刑法第383條第2款中的“多次貪污”也屬於這一類型。

屬於這一類型的基本犯罪，刑法都在其犯罪成立上設置了這樣那樣的“門檻”，或是要求達到數額較大，或是要求情節嚴重，或是要求是首要分子或積極參加者才予以追究。因此，從犯罪成立的角度，其多次行為是一罪還是數罪必須結合具體案情才能決定。

總之，我國刑法只規定了“多次行為”，而沒有直接規定連續犯。而且，從這些“多次”規定所包容的犯罪形態來看，完全可以涵蓋傳統理論中的連續犯的犯罪形態。這才是我國刑法真正的立法實際，而我們的刑法理論卻無視這一立法實際，造成了理論嚴重脫離實際的窘境。當然，我們的罪數理論是歷史形成的，其嚴重脫離立法實際的深層原因也只能從歷史中去找尋。我們知道，我國的刑事立法和刑法理論都來自前蘇聯，分則中有關“多次”的規定也是繼受蘇聯立法的結果；但我們的罪數理論在改革開放之後則更多地受到日本刑法理論的影響，這種立法上蹤跡蘇聯但理論上師從日本的結局必然導致刑法理論與立法實踐的嚴重偏離。

理論出路

脫離實際的理論是為理論而理論的理論，只有與實踐相結合的理論才是有生命力的理論。因此，正視立法實際並將更多的理論精力投入其中，才是我們的出路所在。既然我國刑法只規定了“多次行為”，而沒有直接規定連續犯，我們就應該轉入研究“多次行為”，並用“多次行為”的概念來取代傳統理論上的連續犯概念，而不應再株守既往理論，糾纏於連續犯的種種無謂爭論之中。

筆者以為，今後我們應深入研究如下有關“多次行為”的課題：

1．“多次行為”的成立條件

我國刑法所規定的這10種“多次行為”，雖然有的是作為基本犯罪的法定刑加重條件，而有的則是累計數額的載體，但作為一罪予以處斷卻是其相同的結局。而且，這10種“多次行為”還具有如下共通的成立條件：

（1）“多次”實施性質相同的行為是“多次行為”在客觀上的成立條件

這裡“多次”中的“多”，我國傳統理論都認為應該解釋為“三次或三次以上”，司法解釋也持大致相同的觀點。但筆者認為，這裡的“多次”中的“多”宜解釋為“二次或二次以上”。首先，二以上即意味著多，將“多次”解釋為“二次或二次以上”，不會超出國民的預測可能性範圍，也不會違背罪刑法定原則。其次，這是當然解釋所得出的必然結論，當然解釋本身就蘊含了舉重以明輕和舉輕以明重的當然道理；那麼，根據舉重以明輕的當然道理，既然三次或三次以上的行為依法應按一罪予以處斷，比三次或三次以上行為更為輕微的二次行為當然更應該按一罪予以處罰。最後，將我國刑法所規定的這10種多次犯罪中的“多次”解釋為“二次或二次以上”，並不意味著刑法中的其他兩處“多次”的表述也應解釋為“二次或二次以上”，對於刑法第264條中的“多次盜竊”解釋為“三次以上的盜竊”就更為妥當；因為，刑法用語的統一性也是相對的，尤其是針對刑法分則的用語，“為了得出具有具體妥當性的解釋結論，儘可能地作軟性的思考（即對用語作相對性理解）也是必要的”。⑺

這裡“多次”中的“次”如何理解也是頗費思索的。我們知道，關於“一個行為”的認定，理論上有基於自然的觀察、基於社會一般觀念的考量和以構成要件為基準幾種學說。很顯然，單純對行為作自然的觀察對單純一罪的情形是妥當的，但對多次行為也單純進行自然的觀察則是不合適的；並且從上面對多次行為的立法類型的分析可知，這些“多次”行為中的每一次行為並不都單獨構成犯罪，所以，以構成要件為基準也有失片面；故此，根據社會一般觀念來判斷行為次數就是我們不得不然的選擇。比如，行為人在同一機會中，連續追蹤同一個被害人進行數次搶劫，雖然可能各次搶劫的財物會有所不同，但依據社會的一般觀念，我們也認為這只是一次行為。

（2）基於故意而多次實施相同行為是“多次行為”在主觀上的成立條件

傳統的連續犯理論一般認為，只有故意犯罪才能構成連續犯。當然也有人認為，“從客觀層面來看，連續之數同類過失行為，侵害數同類性罪名，其與故意犯所產生之情況，並無二致，實不應對故意犯與過失犯做二種截然不同之處理方式。過失行為成立連續關係，並非全無可能。”⑻不過，我國刑法所規定的這10種“多次行為”都無一例外地屬於故意犯罪。所以，還是將“多次行為”的主觀條件限定為故意更為妥適。

2．“多次行為”的犯罪形態

首先，如果將“多次”解釋為“二次或二次以上”，則我國刑法中的多次行為就完全涵蓋了傳統的連續犯的犯罪形態。但問題是，除了連續犯以外，還會表現出哪些犯罪形態呢？有人認為，我國刑法中規定的多次行為包括同種數罪、連續犯和數個違法行為等形態。⑼但筆者以為這種看法以偏概全，應該具體分析多次行為的立法類型才可得出妥當的結論。如上所述，我國刑法中規定的多次行為有兩種立法類型。對於“作為實質數罪的多次”，應該只包括同種數罪和連續犯二種形態，因為這些多次行為中的各別行為都單獨構成犯罪，如果多次行為之間具有連續關係，則屬於傳統的連續犯的犯罪形態；如果多次行為之間不能形成連續關係，則屬同種數罪無疑。但對於“視具體情況才能決定是一罪抑或數罪的多次”，情況就要複雜得多，一般認為應該包括同種數罪、連續犯和數個違法行為等形態，同時也不排除以上三種形態的結合形態。

3．“多次行為”追訴期限的起算

對於“多次行為”追訴期限的起算，肯定有人認為，既然刑法將其作為一罪處斷，當然就應從最後一次行為終了之日起計算。但筆者以為，這是一種想當然的看法。根據我國刑法第89條的規定，只有在“犯罪行為有連續或者繼續狀態”的，追訴期限才從犯罪行為終了之日起計算。從上面對多次行為犯罪形態的分析可知，對於多次行為具有連續關係的，追訴期限從最後一次行為終了之日起計算；對於多次行為不能形成連續關係的，不管是同種數罪，還是數個違法行為，抑或兩者的結合形態，追訴期限都應單獨起算。

我國連續犯實踐的弊端

無視規範性質的操作慣性

一如上述，我國刑法中規定的“多次”在大多數情況下其實就是實質的數罪，但與傳統的連續犯一樣，卻按一罪處罰。那麼，這些有關“多次”的規定是一種什麼性質的刑法規範呢？弄清楚這些規定的規範性質對於我們解釋和適用刑法極為重要，也是我們解釋刑法的題中應有之義。

首先可以肯定的是，這些條文中的“多次”規定是一種特別規定。可是，我們知道，刑法中的特別規定有的屬於注意性的規定，而有的則屬於擬制性的規定。那麼，這些有關“多次”的規定是注意規定還是法律擬制呢？

注意規定是一種特別規定，它是指在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規定。它具有以下兩個基本特徵：其一，注意規定的設置，並不改變刑法基本規定的內容，只是對相關規定內容的重申；即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據（按照基本規定處理）。其二，注意規定只具有提示性，其表述的內容與基本規定完全相同，因而不會導致將原本不符合相關基本規定的情形也按照基本規定處理。⑽

法律擬制則不同，其特點是導致將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理，即對案件T2適用T1的法律效果。它是立法者將明知為不同者而等同視之，其特點就是導致將原本不同的行為按照相同的行為處理。就如德國學者卡爾·拉倫茨指出的，“……法定擬制的目標通常在於：將針對一構成要件（T1）所作的規定，適用於另一構成要件（T2）。”⑾

由此可見，將刑法中的“多次”規定視為法律擬制還是注意規定，會導致完全不同的結果。因為兩者存在著重大區別，其中最為主要的區別就是：注意規定的內容屬於“理所當然”，因而可以“推而廣之”；而法律擬制的內容並非“理所當然”，只是立法者基於特別理由才將不符合某種規定的情形賦予該規定的法律效果，因而不能“推而廣之”。

筆者認為，我國刑法中的“多次”規定屬於法律擬制，而不是注意規定。因為，其一，我國刑法中規定的“多次”在大多數情況下其實就是實質的數罪，但刑法卻按一罪處罰，換句話說，立法者將明知為數罪的情形卻在處斷上與一罪等同視之；其二，我國刑法中的“多次”規定包括傳統的連續犯的犯罪形態，並且在認定條件上比連續犯更為寬鬆，如果認為連續犯無異是一種法的擬制（rechtliche fiktion），⑿則我國刑法中的“多次”規定也應具有相同的規範性質；其三，法律擬制是一種很重要的立法技術和方法，我國立法者是基於訴訟經濟原則才將數罪按一罪處罰的，在這一點上，我國刑法中的“多次”規定與傳統的連續犯制度並無二致，所謂“‘以一罪論’本身只是一種方法（立法技術），達成令國家就數罪卻只有一個刑罰權的‘目的’的‘方法’。”⒀

我國刑法中的“多次”規定在規範性質上既然屬於法律擬制，則我們就沒有理由將這一規定推而廣之，而應嚴格限定在刑法分則規定的10種犯罪的範圍之內。但是，反觀我國的司法實務，卻是另一番情景：司法人員大面積地將許多犯罪的多次行為按一罪處斷，遠遠超出了刑法規定的10個條文所調整的範圍。據筆者的不完全統計，在現行有效的刑事司法解釋中，規定多次相同行為按一罪從重處理的就達到近50條。這一做法雖然大都有利於犯罪人，但卻嚴重背離了罪刑法定原則和罪刑相適應原則，使我國刑法中的有關數罪併罰的規定部分地成為一紙廢文。那麼，出現這一狀況的原因何在呢？筆者認為，之所以出現這種大面積推廣“多次相同行為按一罪處斷”的荒謬做法，是與連續犯的慣性思維分不開的。所以，也可以說，這種慣性操作雖主要是司法實踐上的弊端，但理論界也難辭其咎。

筆者曾長期在基層司法機關工作，從我辦理有關案件的親身經歷來看，我國多數司法人員混淆現象層面的連續犯與制度層面的連續犯，即將連續犯與連續犯制度混為一談。這種認識上的偏差必然導致但凡屬於連續行為就無一例外地適用連續犯制度，將本來的數罪都一股腦地從一重論處。這一錯誤認識也必然影響他們對刑法中的“多次”規定的認識，認為既然刑法規定某些犯罪的多次行為按一罪處斷，司法解釋也常常做出這樣的規定，其它犯罪也就想當然地予以同樣處理。殊不知，刑法中的這些規定是特定情形下的擬制規定，不能盲目地推而廣之予以適用。比如，像邱興華系列殺人案一樣的連續殺人案件，刑法既沒有規定“多次”殺人按一個故意殺人罪從重或加重處罰，司法解釋也沒有作如此規定，但我們的審判實務卻一直以一個故意殺人罪定案，這就是慣性操作的結果。這種慣性操作不但使本該數罪併罰的案件以一罪結案，甚至是相隔很長時間的同種犯罪也作如此處理，嚴重違背了罪刑相適應原則，也使得刑法有關追訴期限的規定在這類案件上根本沒有適用的餘地。

實踐對策

針對上述實踐現狀，一刀切地全面加以摒棄顯然是不可行的，但妥善加以引導，以期形成我們自己的超法規的連續犯制度，則是切實可行的選擇。為了扭轉上述操作慣性的隨意蔓延，克服由此產生的實踐上的弊端，筆者以為應從理念和具體制度上採取如下對策：

首先，在司法理念上，每位司法人員都應該正確認識數罪併罰與處斷一罪（包括連續犯）之間的關係。理論上的所謂處斷一罪，其本質是數罪，不管是在犯罪認識上，還是在犯罪評價上，都是數罪，只是在犯罪科刑上以一罪處斷。因此，“依據刑法規定，數罪併罰乃為處罰犯罪之原則，數罪一罰則為處罰犯罪之例外。”⒁司法人員只要秉持“數罪併罰是原則但數罪一罰是例外”的司法理念，罪刑相適應原則常在心中，就會從根本上為扭轉上述操作慣性準備好必要的思想條件。

其次，司法審判是制度化的專業行為，除了良好的司法理念，還需在具體制度上做足文章。在如何對待數次同類行為問題上，我們應該效法德日的做法，即經由刑法理論與司法實務謹慎地發展超法規的連續犯制度，即我國刑法理論中的作為“處斷一罪”的連續犯概念。換句話說，在刑法規定“多次”的10類犯罪之外，如有必要適用連續犯制度，則應在嚴格限制的前提下，謹慎地認定連續關係並以一罪處斷，發展出適應我國司法實際的超法規的連續犯制度。這些限制條件主要包括如下方面：

1．主觀條件上的限制

在連續犯主觀要件上，一直存在著整體故意與連續故意的對立。“所謂‘整體故意’是指行為人在進行連續犯罪之第一個行為前，在主觀上，對於整體連續犯罪中之各個犯罪行為即具有認識，並決意實現後續之數個觸犯同一罪名的行為”，而連續故意是指“在犯罪行為後始產生再進行相同之下個行為之意思。”⒂兩者的關鍵區別在於是否自始確定，整體故意要求行為人在進行連續行為之前就對後續的相同行為有所認識，其對連續行為的認識是自始確定的；而連續故意則要求在進行一個行為之後才產生後續相同行為的意思，其對連續行為的犯罪意思自始並不確定。為限制連續犯之適用範圍，德日等國的理論與實務一般主張以整體故意作為連續關係成立的主觀條件。但我國的刑法理論在連續犯的主觀要件上一般要求“同一的或概括的故意”，至於這一主觀條件到底是指整體故意還是連續故意，則語焉不詳。為了發展適應我國司法實際的超法規的連續犯制度，筆者主張應該拋棄“同一的或概括的故意”這一模糊的說法，轉而採納“整體故意”的立場，對連續犯在主觀上進行嚴格的限定。

2．行為形態上的限制

在連續犯成立條件中，對“同一罪名”的理解也存在著“罪質同一說”與“構成要件同一說”的對立，前者只要求犯罪性質的同一，哪怕是盜竊與侵佔之間也會因為同為財產犯罪而有成立連續犯的可能；後者則要求只有在基本構成要件相同的情況下才能成立連續犯。為了限制連續犯的成立範圍，瀧川幸辰就認為，“所謂‘同一罪名’，縱令無解為同一犯罪構成要件之意，然於犯情性質上，亦應限制於基本犯與加重結果犯，普通犯與特別犯，既遂與未遂，及單獨犯與共犯等之間。”⒃在對“同一罪名”的理解上，我們應採取“構成要件同一說”，以嚴格限制連續犯的適用範圍。

3．法益類型上的限制

刑法保護的法益包括國家法益、社會法益和個人法益，而個人法益在性質上又可區分為個人專屬法益（如人身法益）和非專屬法益（如財產法益）。“在德國通說對於連續關係的適用限制，除在客觀條件上加以限制外，更要求所侵害同一法益必須嚴格區分，其乃將法益概略區分為一身專屬性法益和財產法益，同時又將一身專屬性法益的侵害區分為同一人或不同人。對於行為侵害不同人之一身專屬性法益的行為組合，視為排除連續關係的適用。對於非一身專屬性法益的財產法益，在成立連續關係上，並不加以設限。”⒄我國也有學者主張，“對於個人專屬法益的犯罪，尤其是其中法定刑較低的犯罪，宜採取同一法益說，否則難以做到罪刑相適應。例如，對於連續故意造成三個不同人輕傷的行為，宜認定為同種數罪且實行並罰。對於侵犯非專屬法益的犯罪如侵犯財產罪，則宜採取同種法益說。如連續盜竊、詐騙不同被害人的財物的，可認定為連續犯，以一罪論處。”⒅筆者對此也持相同的看法以限制連續犯的存在範圍，這樣，對於邱興華系列殺人案就應認定為數個故意殺人罪並實行並罰。

4．時間跨度上的限制

按理說，所謂連續犯肯定是就具有時空一致性的數個相同行為而言的，但在日本、台灣等地的司法實踐中也出現過對於跨月經年的數個相同行為也被認定為連續犯的判例。我國一些司法解釋也有這樣的傾向，比如，最高院在《關於審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定，“一年內多次實施本解釋規定的行為未經處理的，按照累計的數量、數額處罰。”這種隨意擴大連續犯的做法顯然是不可取的，應該在時間跨度上予以限制。筆者以為，對於作為累計數額載體的多次行為，其時間上限應為一年，超過一年的不應再累計數額以一罪論，而應認定為實質數罪並予以並罰；至於其他類型的多次行為，其時間跨度應更為嚴格，如果時間跨度過大，即使能肯定其整體故意的存在，筆者也不主張認定為連續犯。

總之，只有符合上述限制條件的連續行為才可認定連續關係的存在，予以適用超法規的連續犯制度而作為“處斷一罪”來處理。當然，前提條件是數個連續相同行為要首先符合連續犯的成立條件。