專利池

專利的集合，最初是兩個或兩個以上的專利所有者達成的協議，通過該協議將一個或多個專利許可給一方或者第三方，後來發展成為“把作為交叉許可客體的多個知識產權—主要是專利權—放入一攬子許可中所形成的知識產權集合體”。專利池的初衷是加快專利許可，促進技術應用。

專利池的管理就是標準的定價，是產業聯盟的關鍵環節，不僅關係到聯盟成員的利益，而且還影響最終用戶，直接決定了標準的發展。

基於標準的專利池通常具備以下基本特徵：

有一個明確的、定義良好的標準；

有一套程序或第三方專家來決定那些專利是核心的；

一份經核心專利持有人起草並核准的技術許可，該許可至少應遵循合理且非歧視原則（即FRAND原則）基礎上；

專利池管理機構由經核心專利持有人共同任命，負責專利池的管理任務；

核心專利持有人保留對專利池之外的自身專利的許可權利。

專利池管理不合理，直接造成了標準的多方抵制。一個合理的管理模式，直接影響了一個標準的進展，這是我們國內產業聯盟必須要處理好的一個環節。

1856年，美國出現了第一個專利池——縫紉機聯盟，該專利池幾乎囊括了美國當時所有縫紉機專利的持有人。1908年，Armat、Biograph、Edison和Vitagraph四家公司達成協議組建專利池，將早期動畫工業的所有專利集中管理，被許可人例如電影放映商，要向專利池繳納指定的專利使用費。1917年，當時正值美國參加第一次世界大戰，急需大批飛機，然而，有關飛機製造的主要專利掌握在Wright公司和Curtiss公司手中，它們有效地限制了飛機生產。於是，美國官方出面促成各飛機生產廠商組成專利池，以減少專利阻礙，擴大飛機生產。

到19世紀末，專利池在美國已經十分普遍。但專利池的發展壯大開始遇到越來越多的爭議。反對者認為專利池有可能導致壟斷和不正當競爭，認為專利池成員常常互相勾結排斥競爭對手，控制市場價格，以非必要專利甚至無效專利進行不合理的收費。1912年美國最高法院在Standardsanitary manufacturing co．，ltd．v．united states一案中，認定這一衛生用品專利池固定銷售價格的做法違反了《謝爾曼法》。1945年，法官Hugo Black在Hartford-Empire一案中甚至聲言：在美國歷史上可能還從未有過像該專利池這樣成功統治產業的經濟暴政。法院在Hartford -Empire、New Wrinkle等一系列案例中都作出對專利池不利的判決，專利池的發展陷入低谷，這一狀況直至20世紀90年代才開始改觀。

專利池的出現是科技發展和專利制度結合下的必然產物。儘管爭議不斷，但無論是支持者還是反對者都不否認專利池的存在具有積極作用。

專利池最重要的作用在於它能消除專利實施中的授權障礙，有利於專利技術的推廣應用。不同的專利之間存在三種關係：障礙性關係、互補性關係和競爭性關係。障礙性專利往往產生於在先的基本專利和以之為基礎後續開發的從屬專利之間，從屬專利缺少了基本專利就不可能實施．相反，基本專利沒有從屬專利的輔助往往難以進行商業化開發。因此，障礙專利之間的交叉許可就顯得十分必要。互補性專利一般是由不同的研究者獨立研發形成的，二者之間互相依賴，各自形成某項產品或技術方法不可分離的一部分。同障礙性專利一樣，互補性專利也需要相互授權才能發揮作用。競爭性專利（替代性專利）是指在某項發明實施過程中可以相互替代的專利，二者是非此即彼而不是互為依存的關係。對於競爭性專利，一般認為，如果它們存在於同一專利池中，將會引發壟斷的問題。因此，排除競爭性專利進入專利池成為反壟斷機關審查專利池的重要內容之一。而對於障礙性專利和互補性專利，如果將其放入同一專利池中，將會消除專利間互相許可的障礙，從而促進技術推廣。2001年1月19日，美國專利和商標局（USPTO）發布《專利池白皮書》，建議採用專利池形式以克服生物技術專利許可中存在的障礙。白皮書認為“專利池將有利於促進生物專利技術的獲取，因而能推動研發並通過授予專利促進競爭”。

專利池的另一顯著作用是能顯著降低專利許可中的交易成本。專利池對其他廠商實行一站式打包許可，並採用統一的標準許可協議和收費標準，從而被許可廠商不必單獨與專利池各成員分別進行冗長的專利許可談判，極大地節約了雙方的交易成本。專利池還能減少專利糾紛，降低訴訟成本。專利池成員間的專利爭議可通過內部協商解決，而無需對簿公堂。專利池所擁有專利的清單以及被許可廠商的名單都會公佈於眾，一旦有廠商侵犯專利權會很容易被查出，同時也減少了間接侵權的發生。專利侵權行為的減少意味著專利訴訟的減少。並且，即使出現了專利糾紛，專利池作為一個整體代表專利池成員參與訴訟，可使訴訟過程大為簡化。由於專利訴訟的成本高昂，動轍上百萬美元，因此專利池形式可以極大地節約訴訟雙方的訴訟成本，不但減輕了企業負擔，也避免了社會法律資源的巨大浪費。

專利池所具有的上述積極作用使其得以產生和發展，尤其是到了今天，現代專利池開始不斷壯大，其產業影響也越來越廣。

1997年，基於MPEG－2數字視頻壓縮標準的MPEG－2專利池成立，包括哥倫比亞大學、富士通公司、朗訊、索尼等九個成員。該專利池控制了全球MPEG－2標準的數字視頻壓縮產業。競爭者向美國司法部指控其違反了《知識產權許可的反托拉斯指南》，但司法部最終認定該專利池並未構成壟斷。之後，DVD 3C和DVD 6C相繼成立，其產業影響更是遍及全球。美國司法部在對這兩個DVD專利池的商業審查函中指出，雖然它們在專家審核機制上有瑕疵，但“尚無妨礙競爭的潛在可能”。歐盟也相繼批准了這兩個專利池。最近，涉及3G通信、數字電視、新一代DVD、生物製藥等產業的專利池也正在形成。進入90年代以來，歐美等國政府和法院開始一改過去對專利池所持的成見，重新對它作出評判。1995年，美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布了《知識產權許可的反托拉斯指南》，明確指出一定條件下的專利交叉許可和專利池有利於競爭。此後，美國司法部和歐盟有關機構相繼批准了MPEG－2、1394、DVD 3C、DVD 6C等重要的專利池。2001年1月美國專利和商標局（USPTO）在其發布的《專利池白皮書》中公開為專利池正名，認為“生物技術領域的專利池將同時造福公眾和私人企業”，最終的結論是“專利池，尤其在生物技術領域，能夠創造更多的創新和平行的研發，能夠消除專利瓶頸並加速產品開發”。

現代專利池的再度興起有其深刻的經濟與科技背景，它適應了全球一體化下科技發展和技術標準日益強化的新趨勢。

1）“專利灌叢化”形成的專利障礙需要專利池來消除

現代科技的複雜性已不能和以前同日而語，一項產品所涉及的專利越來越密集，出現所謂的“專利灌叢” (patent thicket）現象。“專利灌叢化”使得眾多專利間互相形成障礙的危險性大增，促使專利權人之間結成專利池以保障專利能夠順利實施。

2）產業分工精細化，產業鏈不斷拉長造就了專利池

由於分工越來越細密，產業鏈不斷延伸，某一產業內聚集的廠商數目遠遠多於過去，上下游企業之間的技術關聯度也越來越高。在這種情況下，如果沒有專利池，眾多企業各自尋求專利許可的交易成本將十分驚人，而專利池的一站式打包許可方式無疑是最為高效的選擇。

3）產業技術標準化催生了專利池

在全球一體化的大背景下，伴隨著技術標準網路效應的影響，近年來產業技術標準的作用和地位愈加凸顯。技術標準的競爭成為世界產業競爭的制高點。現代產業技術標準往往同專利結合在一起，技術標準的形成過程也伴隨著專利池的形成過程。一項技術標準一旦確立，標準中所含大量專利的許可問題可能變得錯綜複雜，成為標準推廣的絆腳石。此時，相關專利權人結成專利池是解決這一問題的最佳方式。無論是MPEG －2、DVD還是3G等標準，結成專利池成為標準推行中不可或缺的重要一環。

4）現代技術周期縮短加快了專利池的形成

現代科技的發展一日千里，技術的更新換代不斷加快，一項技術如果不能迅速實現產業化，很快就會變成明日黃花，不但不能贏利，甚至連研發成本都無法收回。然而技術產業化進程常常為費時費力的專利授權過程所累，人們不得不藉助專利池來迅速解決這一問題。如DVD－3C聯盟就是因為飛利浦、索尼和先鋒公司等不及漫長的專利談判，擔心錯過DVD產業的發展良機而搶先成立的。

現代專利池與過去的技術標準通常排斥專利權不同，今天的技術標準往往包含大量專利技術，專利池日益成為技術標準實施的專利許可平台。現代專利池的組建與運作因行業、地域等因素的差異而不盡相同，但總體而言大致遵循以下路徑。

形成技術標準結成專利池

按照技術標準的形成過程不同，技術標準可分為法定標準（de jure standards）和事實標準（de facto standards）。法定標準是指由政府及其授權的標準化組織或國際標準化組織制定或確認的技術標準。事實標準是指非由標準化組織制定的，而是由處於技術領先地位的企業、企業集團制定（有的還需行業聯盟組織認可，如DVD標準需經DVD論壇認可），由市場實際接納的技術標準。由於技術標準所包含的技術日益複雜，且技術的研發需要巨額投入，研發能否成功以及能否被接納為標準都存有風險，因而由少數企業獨自研發形成技術標準的情形會越來越少，企業更願意結成技術聯盟共推技術標準。當前技術標準的形成，無論是法定標準還是事實標準，大都先由部分企業結成技術聯盟，共同研發推出候選的技術標準，然後由政府或標準化組織採納為法定標準或者由行業聯盟接納為事實標準。這種技術聯盟可以說是專利池的雛形，一旦技術聯盟共同研發的技術成為技術標準，專利池即以此為基礎而形成。

以3G的三大國際標準中目前最為成熟的WCDMA標準為例，WCDMA技術由歐洲和日該公司共同研發，后被國際電信聯盟（ITU) 接納為國際標準。2002年11月，擁有WCDMA主要專利的NTT DoCoMo、愛立信、諾基亞和西門子四家公司共同提出專利許可計劃，承諾將以公平合理的條件對外許可。WCDMA基本專利的許可費率與每家公司擁有的基本專利數目成比例，累積專利費率將不超過5%。隨後，日本富士通、松下、三菱電機、NEC和索尼公司表示願意加入該計劃，WCDMA專利池初步形成。

評估必要專利構建專利池

一項標準或技術會涉及許多專利，但最終進入專利池的只能是其中的必要專利，這既是標準化組織的政策，也是各國反壟斷部門的要求。在構建專利池之前一般都要進行專利評估，以確定哪些專利是可以放入專利池中的必要專利。一項專利技術一旦入選為必要專利，專利權人就可藉此獲得交叉許可和分享對外許可收益的資格，因而專利評估的結果對各專利權人而言關係重大。為了保證評估結果的公正性和合理性，評估工作一般交由獨立的第三方執行。評估的結果並非一成不變，隨著專利授權情況和技術的變化，評估機構需要不斷地進行技術跟蹤和評估。超出有效期的專利會被清除出專利池，新授權的必要專利會被加入。因此，專利池中的專利數量會不斷變化，專利池的成員也不斷調整。一般而言，專利池中的專利數量和專利池成員數會逐漸增長。以MPEG－2專利池為例，MPEG－2的必要專利由專利池成員協議成立的獨立的專利管理機構MPEG－LA負責組織專家評估，MPEG－LA最初檢索了8000多項美國專利摘要，評估了100多個專利所有人所擁有的逾800項專利，最後確定其中的27項專利為必要專利組成專利池。後來由於法國電信、日立等公司的加入，專利池中的專利增加到230項。WCDMA聯盟必要專利的評估工作交由一個獨立的第三方機構——國際專利評價協會（IPEC）執行。該協會目前由中、日、韓、英、法、意、德、美等國的13個國際專利法律公司聯合構成。專利評估按照業界定義的方法進行，對其中的每一項評價由三個專利律師承擔，評估過程必須是可信並為業界所承認。

制定知識產權政策設立知識產權管理機構

專利池的知識產權政策一般由專利池成員協商制定，但同時受到多種因素的影響和制約，除了需要滿足反壟斷法規的要求外，還受制於標準化組織的有關政策，甚至直接由標準化組織制定。專利池的知識產權政策主要包括知識產權許可的基本原則、許可費標準以及許可方式等等。其知識產權許可的內容主要涉及專利，有的也包含商標（如作為證明商標的標識）和著作權客體（如技術手冊）。

1）專利許可原則。在專利池內部通常遵循平等原則，專利池成員無論專利數量多少其地位一律平等，每一項必要專利無論其作用大小，也平等對待，這是因為專利池中任何一項專利都是技術實施中必不可少的專利。成員間一般相互交叉許可，對外許可收入則主要根據各成員所擁有的專利數量按比例分配。

專利池的對外專利許可一般遵守“FRAND(Fair， Reasonable and Non-discriminatory）原則”。即“公平、合理、非歧視原則”，這也是許多標準化組織與反壟斷機關的原則要求。公平原則要求專利池不得無故拒絕許可以限制新的廠商進入；合理原則要求許可條款特別是專利許可費率應當合理；非歧視原則要求專利池對任一被許可廠商應當一視同仁，不得因為所屬國別、規模大小等原因而厚此薄彼或拒絕許可。例如，3GPP、ETSI、和CWTS等標準化組織在它們的知識產權規約中規定了許可的FRAND原則。

2）專利許可費標準。專利池對外許可一般執行統一的收費標準，這也是非歧視原則的體現。為了確定合理的專利收費標準和專利池成員間的分配比例，專利池需要確定一套專利許可費收取和分配的計算方法。這些方法一般包括成本累積法（Cost Approach）、市場比價法（Market Approach）、所得估演演算法（Income Approach）等等。實踐中，專利許可費率通常不超過專利產品凈售價的5%。在標準化組織越來越強勢的今天，專利池的知識產權許可收費常常受標準化組織事先限定。例如3G標準化組織“第三代合作夥伴計劃”3GPP試圖扮演專利權人和3G廠商間的協調角色，不僅組織必要專利評估，還制定專利費的計算方法並限定最高專利費率。

3）知識產權管理機構。專利池對外通常實行一站式打包許可，由一個專門的知識產權管理機構負責相關事務。管理機構不僅全權代表專利池統一對外許可，還負責處理有關專利糾紛談判和訴訟事務。管理機構的設立一般採用兩種方式：一種是由專利池另行成立專門負責知識產權管理的獨立實體，專利池成員首先與該獨立實體簽署專利授權協議，再由該獨立實體統一負責知識產權許可事務，例如，MPEG－2專利池設立的MPEG－LA、 DVD 6C專利池設立的DVD6C—LA就是這樣的獨立實體，二者都採用有限責任公司形式；另一種是不另設獨立機構，而是由專利池委託其部分成員代表專利池負責知識產權管理，DVD 3C就採用這種方式，該專利池委託其成員之一的飛利浦公司統一負責知識產權許可事務。

現代專利池是知識產權與技術標準結合的產物，這種結合賦於專利池極強的市場支配力量，增加了其濫用知識產權的危險。面對國外專利池的挑戰，應當從以下幾個方面著手應對。

1）中國應當加緊建立規制專利池的反壟斷機制

《反壟斷法》已經出台，同時《專利法》、《專利法實施條例》及相關的法律解釋中宜增加規範專利池的條款。此外，還應當借鑒美國的經驗，制定相應的行政規章並明確相關的監管機構，規範專利池在中國的活動，改變目前國外專利池在中國“無法無天”的現狀。

2）加強相關企業間以及企業與政府間的協調

實踐證明，如果企業聯合起來與國外專利池進行專利費率和許可條款的談判，效果往往比企業單打獨鬥強得多。因此應當積極發揮行業協會、企業聯盟和政府相關機構的作用。例如，中國電子音響工業協會（CAIA）曾代表中國DVD企業參加DVD專利池收費談判，第三代移動通信標準的專利池收費談判則由信息產業部的電信研究院代表中國企業出面。用一個聲音說話，無疑將增加我方在談判桌上的力量。

3）企業要加強自主創新

力爭在核心技術的研發上取得突破，獲取更多的自主知識產權，以增強在技術標準和專利池中的發言權。通過自主創新，掌握核心技術，就可以繞過國外的專利池或者加入專利池以獲得交叉許可。只有這樣，我們才能徹底改變目前的被動局面，從根本上遏制國外專利池的知識產權濫用。