指定辯護制度

指定辯護制度在中國是指人民法院為經濟困難或者其他原因而無力聘請辯護人的被告人指定承擔法律援助義務律師進行辯護的機制。根據中國《刑事訴訟法》、《律師法》以及《最高人民法院、司法部關於刑事法律援助工作的聯合通知》精神，中國的指定辯護的適用情形有以下幾種：1、被告人可能被判處死刑而沒有委託辯護人的；2、被告人是盲聾啞或限制行為能力人；3、未成年而沒有委託辯護人的；4、公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委託辯護人的；5、本人確無經濟來源，其家庭經濟狀況無法查明的；本人確無經濟來源，其家屬經多次勸說仍不能為其承擔辯護律師費用的；共同犯罪案件中，其他被告已委託辯護人，而該被告沒有委託辯護人的；外國籍被告人沒有委託辯護人的；案件有重大社會影響的；人民法院認為起訴意見和移送的案件證據材料有問題，有可能影響法院正確定罪量刑的。其中第1、2和3種情況屬於人民法院必須為被告人指定辯護律師的辯護形式，學理上被稱為強制指定辯護或者應當指定辯護。而第4、5種情形則屬於法院可以指定辯護範疇，被告人能否得到法律援助要取決於人民法院的決定，因此也被稱作任意指定辯護或裁定指定辯護。

《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）第14條丁目規定：“出庭受審並親自替自己辯護或經由他自己所選擇的法律師援助；如果他沒有律師援助，要通知他享有這種權利；在司法利益需要的案件中，為他指定律師援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費。”該項規定確立了國際刑事法律援助的最低限度標準，已為世界各國普遍推行。在英格蘭，利用國家的法律援助資金委託律師，為治安法院和刑事法院受審的刑事被告人提供法律諮詢和刑事辯護。在美國，在法律規定情形下，被告人的經濟不足以聘請律師，法院應當從地方律師和領取政府工資的公設辯護人中為他提供辯護律師。我國根據國際公約初步建立了刑事法律援助制度，在法律規定的特定情形下，被告人自己沒有委託辯護人時，為維護被告人的合法權益，人民法院為其指定辯護人出庭為其進行辯護。在此，筆者對指定辯護制度定義：因司法利益需要保護的被告人，若沒有委託辯護人的，由國家為其指定辯護律師的一項司法制度。

（一）社會背景——弱勢援助

刑事辯護制度的孕育和形成標誌著一個社會對刑事司法的意義及其精神技術的思考進入了一個更新的層次，作為法律援助重要內容的指定辯護正是反映了法治社會對刑事司法公正文明的要求。控制犯罪與保障人權已成為現代刑事司法所追求的雙重價值，訴訟當事人特別是犯罪嫌疑人、被告人不是單純的司法客體，他因犯罪行而與國家形成了一種刑事法律關係。在這一刑事法律關係中，國家具有懲治犯罪的權利，犯罪嫌疑人、被告人具有接受法律懲戒治的義務，同時其也享有不受非法追究和制裁的權利。然而，作為個體的被告人由於受到人身自由的限制、法律認知能力薄弱等因素，決定著其與公訴機關相比處於天然的弱勢，難以對國家公訴權力進行制約，防止其非法侵害。在現代法治社會，法治的一個重要功能，就是按照公平、公正的原則，通過運用公共權力對社會資源的重新分配，給予弱勢群體以特別的物質保障；或者運用公共權力，通過條件，排除妨礙等方式，給予弱勢群體以特別的精神、道義保障；或者雙管齊下，兩者兼而有之。唯有提供必要的法律援助，被告人才能有效的行使訴權。在此，指定辯護權已不再是過去的民間慈善行為，而已演變為國家賦予部分被告人應有的權利。

（二）憲政基礎——無罪推定

義大利刑法之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中經典表述：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護。”貝卡利亞強調一個人在未被法官定罪以前，其仍然享有社會對他的公共保護，而並非處於完全沒有權利的境地。無罪推定的思想已為世界各國刑事訴訟法所普遍接受並確定為基本原則，現已載入國際人權公約。例如《世界人權宣言》第11條第1款規定“凡受刑事控告者，未經依法公開審判證實有罪前，應視為無罪，審判時關須予以答辯上所須一切保障。”無罪推定原則被視為現代刑事訴訟的理論基石，它假定了被告人在法官判決之前是無罪的大前提，從而確立了被告人的訴訟地位，被告人與公訴機構一樣均應是訴訟的主體，而不是訴訟的客體，為控辯平等創造了條件。正如學者所言，無罪推定原則確立了被告人的訴訟主體地位，從而為刑事辯護奠定了理論基礎，賦予了被告人的自行防禦權——辯護權，這種權利的行使旨在對抗控訴方的指控、抵消其控訴效果，是被指控人進行自我保護的一種手段。不言而喻，指定辯護制度作為辯護制度的延伸，確立無罪推定原則是賦予被告人享有辯護權的基礎，自然也是產生指定辯護制度的前提。

（三）法學理論——控辯平衡

在刑事訴訟結構設計中，控訴、辯護、審判作為三根支柱共同構造了當事人主義的訴訟模式，直觀地看，訴訟結構呈“等腰三角形”，或說是“正三角形”。三者間關係制約、地位平等是這座訴訟大廈牢固穩定的基礎，揭示了控辯雙方的法律地位及相互關係，被告人在訴訟中處於主體地位，與公訴機關是應是平等的雙方當事人。刑事訴訟無異於一場攻防競技，只有控辯雙方擁有均等的攻擊和防禦手段，才能平等參與訴訟並最終贏得勝訴的機會和能力，這就要求刑事訴訟法賦予公訴機關和被告人對等的訴訟權利和義務，以使雙方能夠真正平等，有效的參與訴訟。法官作為訴訟的裁判者是適用法律的主體，因此而成為法律的化身，控辯平等實際上在很大程度上是控辯雙方在法官面前的平等，是要求法官在訴訟中保持客觀中立、不偏不倚地對待控辯雙方，以體現訴訟的正義和司法的公信力。國外刑事訴訟理論提出“手段同等原則”，即對於被告人在原則上應當如同對刑事追究機關一樣予以同等對待。由於被告人存在天然的對抗弱勢，訴訟中若要達到實質的控辯平衡，辯護律師幫助以增強對抗是最佳選擇。指定辯護正是在這種訴訟對立平衡的理念基礎上誕生，切實保護弱勢被告人的訴訟權利。

拉得布魯赫說：“法律相對於社會生活是一種形式，程序法是法律的形式，是形式的形式，但正是程序法最能反映社會變化，就像一艘大船的桅杆頂端。”可見，程序公正在司法活動的地位何等重要。中國學者提出了刑事司法程序的最低限度公正標準：1.受刑事裁判直接影響的人應充分地參與裁判製作過程中；2.裁判者應在控辯雙方之間保持中立；3.控辯雙方應受到平等對待；4.審判程序的運作應符合理性要求；5.法官的裁決應從法庭審判過程中形成。6.程序應當及時地產生裁判結果，並使被告人的刑事責任得到最後確定。程序正義的核心內容是對指控人的個人權利加以保護，而對於國家權力加以制約。辯護權是程序公正的不可分割的必要條件，正如美國德肖微茨所言“司法正義——不管是社會主義、資本主義或是其它任何種類的，都不僅是目的，而是一種程序；為了這一程序公正地實行，所有被告指控犯罪的人都必須有為自己辯護的權利。”而指定辯護制度的核心內容就是賦予並加強被指控人在訴訟中對抗指控，捍衛自身權利或利益的辯護權。

在現代司法理念下，程序的公正要素中應包括：訴訟公開、法官中立、當事人地位的平等及過程的參與等。指定辯護制度的確立，律師參與對實現訴訟程序公正起到積極作用。在此筆者進行反證，缺乏律師參與的訴訟是不公開的訴訟，被告人在受到人身自由限制后，在訴訟中其沒有空間向社會發表言論，使得對於偵查、公訴機關的追訴活動處於失控狀態，對刑訊逼供、超期羈押、違反程序辦案等嚴重侵犯人權的非法行為，無法進行控告申訴。即使在公開庭審中提出上述辯護也是為時已晚，由於缺少證據無法被法庭採信；其次，缺少律師參與的訴訟，當事人的地位無法平等。被告人先天防禦力量不足，導致無法與強大的公訴機關進行平等對抗，指定辯護律師的參與可以在一定程度上有效扭轉這種力量懸殊的訴訟對抗狀況，增加被指控方對抗的砝碼；再者，缺少律師參與的訴訟，被告人無法充分參與。刑事訴訟法規定當事人在法庭享有申請迴避權、提出新的證據的權利、有自行辯護權等，但是被告人人身自由的限制導致其無法自行調查取證，各項訴權的行使缺少證據支持，對於訴訟程序不甚了解，缺乏正確引導，足以說明參與的不充分。否定律師援助，剝奪被告人應有辯護權除產生不可避免的司法傾向外，還會造成社會不同群體間相對不公正的感覺，也違背了法治理想——所有人都有權獲得平等的法律保障的基本要素。

(一)指定辯護範圍的限制

中國刑事案件被告人獲得律師辯護的比例相當低，濰坊市坊子區法院2004年以來審結的396件案件中，涉案533人，只有261名被告人獲得了辯護人的幫助，佔總數的48．9%。一半以上的被告人因為經濟狀況等原因而未聘請律師為其辯護。造成這種現狀很重要的一個原因，是指定辯護制度的適用普遍集中在強制指定辯護這一相對狹小的範圍。而在審判實踐中大量存在的因經濟困難而無法聘請律師辯護的被告人的辯護權卻被設計為“兩可”的裁定指定辯護，導致該類案件被告人的辯護權無法得到切實有效地保護。

(二)訴訟階段上的限制

1、偵察階段存在的問題

中國《刑事訴訟法》第151條規定被告人獲得指定辯護人幫助的最早時間是開庭前的十日，將指定辯護局限在了審判階段。后雖然在《法律援助條例》(以下簡稱《條例》)第11條“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者採取強制措施之日起，因經濟困難沒有聘請律師的，公民可以向法律援助機構申請法律援助”的規定將律師提供援助提前至偵查階段，但這就解決我國指定辯護制度存在的諸多問題而言，仍是杯水車薪。

首先，立法上並未將刑事法律援助定性為“辯護”。根據《刑事訴訟法》第96條的規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者採取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律諮詢，代理申訴、控告，並為被捕的犯罪嫌疑人申請取保候審。受託律師有權了解犯罪嫌疑人的涉嫌罪名，有權會見在押的犯罪嫌疑人。由此可見，法律援助律師在偵查階段並沒有被賦予”辯護”的使命，所具有的職能只是提供法律諮詢、代理申訴、控告等一般的法律行為，不帶有辯護的性質。

其次，《條例》第11條的規定含糊，操作性不強。“公民可以向法律援助機構申請法律援助”固然將申請法律援助的主體擴大為所有因經濟貧困的公民，體現了刑事法律援助的“公平”的精神；然而，公民僅僅是被賦予了申請刑事法律援助的權利，卻沒有規定相應的實施辦法、程序以及責任條款來賦予公、檢，法三機關和法律援助機構提供法律援助的義務。這導致偵控機關出於部門利益並不移交需要援助的案件到法援中心，大大影響了法律援助的數量和質量。

2、審判階段存在的問題

被告人獲得有效法律援助的重要前提是，辯護律師必須對案件有充分的準備時間，儘早的接觸被告人了解案情。但在司法實踐中，被指定辯護律師最早也要在開庭前10天才可介入訴訟，因受時間的限制，他們根本無法進行充分有效的準備，很難真正完成其辯護任務，辯護的質量更是無從談起。

(三)普通程序簡化審案件中指定辯護制度的缺位

2003年，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯合發布了《關於適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見(試行)》(以下簡稱《意見》)，正式在全國推行普通程序簡化審這一庭審改革方式之後，導致沒有足夠的經濟實力聘請律師的被告人在認罪程序中面臨更大的風險。

首先，《意見》第2條規定不適用認罪程序的對象範圍是被告人是盲、聾、啞人的以及可能判處死刑的。這意味著適用裁定性指定辯護的被告人面臨著在沒有辯護律師幫助下經歷認罪簡化審這種非正統的刑事訴訟程序。處於羈押境遇的被告人由於自身法律知識的欠缺，並且不能像辯護人那樣查閱、摘抄、複製有關的案件材料，導致其無法掌握控方證據的情況下很難決定自己是否應該認罪及同意適用簡化程序審理。

其次，《意見》沒有明確指明如果人民檢察院在起訴時決定建議人民法院適用簡化程序審理之前，是否需要事先徵得被告人及其辯護人的意見。司法實踐中，通常的做法是檢察院在審查起訴階段就已經與被告人進行了有關其認罪與否的“交涉”，如果被告人同意認罪，將“爭取”到法院的“寬大處理”。此時，被看似合理的制度所掩蓋的一些問題暴露出來，即被告人在和控方達成所謂的交易的時候，往往是不會有辯護律師在身邊為其斟酌是否應該認罪。當身陷囹圄、對控辯雙方證據掌握情況很難獲知的被告人，其所獲得法律建議的來源竟然是自己的對立方，這不能不說是現代審判模式的一種悖論。

必要共同訴訟二審終審制

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