適格被告

以自己的名義，就是說被告是以自己的公開身份進行訴訟活動。

它在這裡有兩種含義：一種是能否以自己的名義進行訴訟，指得是被告的法律資格問題，也就是被告的訴訟權利能力。民事訴訟權利能力是指享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務的能力。民事訴訟權利能力是以民事權利能力的存在為前提的，並為保護民事權利能力而發生的。有民事權利能力，就有民事訴訟權利能力，能承擔義務，享有權利，即所謂“符合權利義務駐足集散的能力”是權利主體所共同具備的必要又充分的要件。故而，民事權利能力有無決定著權利主體的有無。先有權利能力，法律才承認其為權利的主體；具有訴訟權利能力，才可以成為訴訟法上的主體，具有民事訴訟主體的法律資格。另一種是所用的名義與自己相符合。這種名義一般來說都是在民事活動中所用的，並為他人所通曉，能表示是自己的特定的稱謂。從法律的嚴肅性講，一般要求這種名義屬於社會公開性的，具有公示效力的，如自然人的名字應該是戶口本上所登記的名字，企業應該是工商登記的名稱，社會團體應該是註冊的名稱等等。

既然訴訟主體是一種資格，自然可以取得，也可以喪失。我們知道從訴訟主體的種類上講有公民、法人和其他組織。公民從出生起就享有民事權利，至於死亡后是否還享有民事權利目前還是一個有爭議的問題，但一點可以明確，其死亡后，沒有民事訴訟權利能力。而法人和其他組織則不同，其民事權利開始於註冊登記，終止於註銷登記。（對於企業的吊銷，國家工商總局認為已經是喪失了民事主體資格，而司法實踐則認為是沒有喪失民事主體資格，因為其債權債務沒有清算，只有其清算了債權債務，辦理了工商註銷登記后，才喪失民事主體資格。）訴訟是訴訟主體之間的活動，訴訟主體資格的變化，必然給訴訟活動造成影響。這種影響可以以開始訴訟為分水嶺，劃分為訴訟前和訴訟中。

1、訴訟前。訴訟前民事主體資格的變化有兩種：一種是沒有民事主體資格的取得主體資格。對於這種主要表現為法人和其他組織，由於法人和其他組織在籌建中既開始進行民事活動，因此認為這是成立后的法人和其他組織應當繼受的，所以成立后的法人和其他組織是適格的被告。如果在開始進行訴訟時仍沒有取得民事主體資格，則根據《最高人民法院關於適用『民事訴訟法』若干問題的意見》第49條規定：法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動的，或者法人或其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。對於這裡所說的“直接責任人”的含義，一種意見認為是該組織，理由是雖然法人或者其他組織沒有登記，但是它在實體上已經具備法人或其他組織的條件，可以以自己的財產承擔責任。就是終止后法人或者其他組織，也應該以該法人或者其他組織終止后的組織作為當事人。我們認為這種觀點值得斟酌，既然該組織或者法人不夠主體資格，怎麼能變相地賦予其訴訟主體的地位，因此我們認為對於該“直接責任人”的含義應該是直接指揮籌劃的負責人，他（它）可以是自然人，也可以是其他具有民事主體資格的組織或者法人。另一種是本具有民事主體資格可是在開始訴訟前喪失了民事主體的資格。對於此種情況，原則上應該以承受該民事主體資格喪失后的權利與義務的民事主體為訴訟當事人。具體的說除了自願外，一般以接收財產範圍作為承擔義務的限度。當然對於喪失民事主體資格的企業或者其他組織還存在否定法人資格或者開辦者註冊資金不到位等情況，這要依原告的訴訟請求而定。

2、訴訟中。訴訟中民事訴訟主體資格的變化也有兩種：一種是沒有民事主體資格的取得主體資格。對於這種情況，一種意見認為應該變更被告，一種意見認為應該追加為共同被告。我們認為上述兩種意見不妥。因為從法律的規定上看，除了必要的共同訴訟外，已無變更當事人一說，但是原告的訴訟行為並沒有瑕疵，他的訴權針對的是訴訟前的情況，因此我們認為應該將取得民事訴訟主體資格的法人或者其他組織列為無獨立請求權的第三人。另一種是本具有民事主體資格可是在訴訟中喪失了民事主體的資格。對於這種情況，則存在案件中止，等權利義務的承受者出現后，追加當事人。或者沒有權利義務的承受者，案件終結的兩種情形。後面一種情形中產生問題的是如果喪失了民事主體資格的公民或者法人、其他組織有財產，而沒有權利的接受者，該如何處理。對於法人和其他組織由於存在清算，實際上不存在這個問題。但是對於公民來說，則不好處理。一種意見認為債權人可以採取自助行為解決，我們認為這對於社會經濟的穩定並不合適，而且在權利義務關係還存在爭議的情況下，債權人的自助行為容易產生侵權行為。因此我們建議對於這種情形應該採取類似訴訟擔當的辦法，由國家的民政部門負責起這類公民死亡后的財產清算工作。

上述是對以自己的名義的一般認識，具體到審判實踐中值得重視的是以下幾個問題：

1、關於當事人的財產情況。當事人的財產情況不是其是否具有訴訟權利能力的必要條件，然而民法屬於私法，其帶有濃厚的功利性，這表現在民事責任上，其主要是補償性，故而民事責任的內容大多數是與財產密切相關的，就是說是要以財產作為承擔民事責任的基礎。因此就有了法人和其他組織成立時所需要的必要的財產的要件，就有了註冊資金不實、抽逃資金等公司法人資格否認，就有《民法通則》第161條第2款的墊付責任。從目前的法律規定上看，對於法人、其他組織是否有財產，如何作為當事人，財產不足時如何在執行過程中變更執行主體等方面規定是較為完備的，所以這裡著重分析墊付問題。墊付是由法律直接規定的由第三人轉承被害人的義務的強制性責任。對於墊付，當事人應列哪些呢？一種意見認為，應將侵權人與墊付人一起列為被告。我們認為這種觀點值得商榷。墊付責任與轉承責任相似，但又不是準確意義上的轉承責任，究其實質是一種非真正的連帶責任。法律之所以規定墊付責任，其目的在於在原有的不平衡的債權債務關係中，因以其某種權利義務關係的存在而讓第三人介入原有的債權債務關係中，以保護債權人的合法權益。所以墊付是國家強制力干涉的結果，應將墊付人列為無獨立請求權的第三人，並明確侵權人與墊付人之間的債權債務關係，從而保護墊付人的權利。

2、關於企業轉讓與分立。企業轉讓即為企業買賣，即企業的所有者或主管部門將企業資產進行評估后，由受讓方支付給出讓方相應的價款，而由受讓方取得企業的全部資產和債權債務。在實踐中，企業買賣有兩種方式，一種是以企業的主管部門或者所有者為出讓方，進行企業買賣交易。對於這類，原企業所遺留債務，有約定的按約定，沒有約定的，受讓方在移交的債務範圍內承擔責任。其餘債務由出讓方在出賣企業收益範圍內承擔責任。另一種是以原企業為出讓方，對於這類，實質為兼并式購買，對於原企業所遺留債務應有兼并人在原企業財產範圍內承擔清償責任。企業分立是指原企業分為兩個或者兩個以上的企業。這是企業內部轉換經營機制的一種方式。這種方式應當注意保護第三人的合法權益，不能轉嫁其應承擔的民事責任。所以對於分立企業對原企業的債務的承擔，不能僅僅看其約定，還要看分立時所取得的財產份額。原則上說，一般應根據其分立時所取得的財產份額承擔相應的民事責任。上述的根據是《民法通則》第44條之規定：企業法人分立、合併或者其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記並公告，企業法人分立合併，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。

3、關於借用、冒用或者以不存在的他人名義的幾種情況。借用他人名義是指經過他人同意而以他人名義對外進行民事活動。一般表現為借用他人的業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶等等。這種借用與委託不同，所以按照司法解釋的規定，借用人與被借用人為共同訴訟人。冒用他人的名義是指未經過他人同意，而使用他人的名義對外進行民事活動。這由冒用者承擔民事活動的後果。以不存在的他人名義是指使用者以虛構了的他人的名義進行活動，這種虛構包者他人正在籌備而尚未登記註冊等等情況，這種也是由直接責任人承擔民事責任，而作為民事訴訟主體。值得注意的是作為借用他人名義人、冒用他人的名義或者以不存在的他人的名義人首先其本身應該具有民事主體資格，也就是說其本身應該有符合自己的進行民事活動的稱謂。如果其不具有民事主體資格，則要再向上延伸直符合民事訴訟主體資格的責任人為止。

4、關於基於身份關係的代理。身份關係是指基於雇傭、隸屬、夫妻等關係而產生的一種特殊關係。這種關係包含了兩個方面的內容，一個方面是履行職務行為，即指被雇傭人在雇傭人指派的工作範圍內去做受指派的民事行為。通說認為被雇傭人為債務輔助人。這種行為所產生的法律上的原因是委託法律關係，基於這種關係而產生的法律後果是由僱主承擔，被稱為替代責任。另一個方面的內容是所稱的配偶的日常家務代理權，又叫家事代理權，是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有代理對方權利行使的權利。其法律後果是，配偶一方代表家庭所為的行為，對方配偶必須承擔後果責任，配偶雙方對其行為承擔共同的連帶責任。在審判實踐中爭議比較大的是關於雇傭人以自己的名義對外履行僱主的指派工作，雇傭人是否可以成為民事責任的主體的問題。我們認為該問題的關鍵是要看相對方是否知曉雇傭人是在履行職務行為。這種知曉的衡量標準是以常人的認識程度來衡量的。如果雇傭人與相對人在準備進行民事活動時相對人知曉，則相對人不能列雇傭人為被告；如果相對人在雇傭人進行民事活動中或者後來知曉，則相對人可以列雇傭人為被告。其法律依據是《合同法》的第402、403條。

所說特定的訴訟是指某一個具體的訴訟法律關係。而某一個具體的訴訟法律關係反映出了的某一個具體的訴訟標的。訴訟標的是當事人之間發生爭議，並要求人民法院作出裁判的民事法律關係。這種某一個具體的民事法律關係就是某一個實體法律關係。而民事實體法上的民事主體與民事訴訟法上的訴訟主體具有同一性，實體法律關係的雙方主體就是民事訴訟法律關係的雙方當事人。故而認定民事法律關係是確認民事訴訟當事人的基礎，確認民事實體法律關係的主體是確定適格的民事訴訟主體的關鍵。因此所說在特定的訴訟中實際上是指具體的實體法律關係中，也就是說被告是否適格必須要看在具體的實體法律關係中其是否為該實體法律關係的相對方。

從上述我們知道民事訴訟當事人的確定並不單純屬於民事訴訟法的問題，必須依靠確認民事實體法律關係來解決。然而如何確認呢？我們先分析民事實體法律關係的分類。

民事法律關係根據其是否直接的物質利益、義務主體的範圍、權利主體行使和實現其權利的方式等標準有不同的分類。而根據民事法律關係義務主體的範圍即義務主體是否特定，將民事法律關係分為絕對民事法律關係和相對民事法律關係的分類對本文說是較為合適的。所說絕對民事法律關係是指與權利主體相對應的義務主體為權利主體以外的不特定的任何人的民事法律關係。所說相對民事法律關係是指與權利主體相對應的義務主體為特定的、具體的人的民事法律關係。這個分類主要是依據權利與義務的對應而從權利人所享有的權利的性質的角度確定相對人所應負的義務，從而確定義務人的特點。從義務人違反義務的表現來看，義務人所承擔的責任是責任體系中的侵權責任和違約責任。

侵權責任是由民法規定的侵權行為人對其不法行為造成他人財產或人身權利損害所應承擔的法律責任。侵權法實行的是“行為人為自己的行為負責”的原則，因此要求權利人與義務人之間具有直接的法律關係。這種直接的法律關係是一種法律上的因果關係。所以一般情況下，行為人即為責任主體，是適格的被告。然而從目前侵權法的發展趨勢上看，為了全面地保護受害人的權益，正在逐漸地淡化這種直接的法律關係，其主要表現為轉承責任的出現。所說轉承責任是指責任人為他人的侵權行為和為人行為以外的事實所致損害負有的賠償責任。轉承責任之責任人與致害行為人或者致害物相分離，但受害人的請求權須直接指向轉承責任人。轉承責任主要表現在雇傭關係中、產品責任中、高度危險作業中、物件致損中、地面施工與環境污染中等等具體的法律關係中。

違約責任就是債務不履行責任，是指合同當事人違反合同規定義務所應承擔的民事責任。要承擔違約責任必須要求權利方與義務方之間具有合同關係。由於合同關係的存在，一般來說，一方的相對方自然是適格的被告。但是這僅僅是指一般情況，在存在代理關係的情況下，就產生了代理關係的替代性與合同的相對性的矛盾，這使被告的訴訟主體發生相應的變化。代理是指代理人基於本人（被代理人）之授權而與第三人進行法律行為所發生在三方當事人之間的權利義務關係，其本質在於代理行為的法律效果歸屬於代理行為主體（代理人）以外的本人（被代理人）。代理按照是否以被代理人的名義分為顯名代理與隱名代理，按照是否授權分為有權代理與無權代理。對於顯名代理、與有權代理中不存在被告主體的變化，而在隱名代理中則需根據《合同法》第402、403條的相應規定，來判斷適格的被告。對於無權代理中的表見代理，原告即可以選擇無權代理又可以選擇表見代理，因而被告會因原告的訴訟選擇權而有所不同。同時，即使是無權代理，原告還有一個催告權的問題，被告的主體會因原告的催告權的行使產生的後果而有所變化。

不管是侵權責任還是違約責任，均是以相對人存在法律義務為前提的，也就是說責任是果，義務是因。這個因果關係表現在主體上就是負有義務的人對於享有權利的人來說，就是適格的被告。

上述我們分析的民事實體法律關係的分類其實也包含了實體法律關係中的適格的被告的分析，下面我們從原告的角度來分析如何確認適格的被告。

我們知道原告是訴訟的發動者，其訴請所提起的某一個具體的訴訟法律關係決定了某一個實體法律關係。而某一實體法律關係對原告與被告均有特定的要求。所以從某種意義上來說是原告的訴訟行為和內容決定了相應的適格的被告。因此，考察被告是否適格，要看被告是否符合在原告所提起的實體法律關係中所要求的相對方，也就是說被告是否是與原告屬於在同一爭議的法律關係的主體，或者被告是否是與原告屬於連帶主從法律關係的主體。法律關係是指根據法律所結成的權利－義務關係或權力－義務關係。在一個法律關係中，權利與義務的關係是相對應的，其共同統一在這個法律關係中，一方享有權利，相對的另一方必然承擔義務。享有權利的意味著能主張權利，成為民事權利主體，即原告。而民事義務則意味著民事責任，承擔民事責任而成為民事義務主體，即被告。一般的訴訟理論認為，判斷主體是否適格是看是否與本案有著直接利害關係，所說直接利害關係是指公民、法人或者其他組織的財產權或人身權或者其他權益直接遭到他人的侵害或者直接與之發生權利、義務歸屬的爭執。直接利害關係本質上是一種權利、義務的尖銳衝突，是一種法律上的利益關係。其實這是從另一個角度說明了訴訟法律關係中所反映出的訴訟標的，一種權利義務關係，既訴訟標的所要求的權利方與相應的義務方。

上述是對特定的訴訟的理解與認識，具體到審判實踐中值得重視的有以下幾個問題。

1、關於共同被告。共同被告屬於共同訴訟人的範疇，所說共同訴訟人是指當事人為一方或者雙方為兩人以上，訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合併審理並經當事人同意，一同在人民法院進行訴訟的人。共同訴訟分為一般的共同訴訟和必要的共同訴訟，而必要的共同訴訟人，是指當事人一方或者雙方為兩個以上，訴訟標的是共同的，必須共同進行訴訟的當事人。從該定義中我們知道，作為必要的共同被告來說，必須對權利人共同負有義務，也就是說針對權利人的權利，相對的義務人是兩個或者兩個以上，這兩個或者兩個以上的人對同一義務負責，否則不能成為必要的共同訴訟中的共同被告。必要的共同訴訟人一般是源於法律的明確規定，如共同侵權人、合伙人、業主和實際經營者、掛靠和被掛靠人、出借單位和借用人、被代理人與代理人負連帶責任的等等。從共同被告所表現出的責任形式上看，一般為共同責任，其可以劃分為按份責任、連帶責任和補充責任。其中補充責任是目前所出現的新的責任方式，它是指在責任人的財產不足以承擔其應負的民事責任時，由有關的人對不足部分依法予以補充的責任。在實踐中，補充責任產生的原因主要在於補充責任人與主責任人之間存在監督管理或利益支配關係，並且具有一定的過錯。

2、關於原告的訴訟選擇權。前面我們已經談到，原告的訴訟行為和內容決定了相應的適格的被告，這其中的原因之一還因為原告有訴訟選擇權。原告的訴訟選擇權是指原告根據法律的規定對訴訟的訴因或者訴訟相對人進行選擇的權利。所說的訴因是指當事人提起訴訟所依據的法律關係的性質和事實，而訴訟相對人是指當事人訴訟的對象。一般來說，原告對於訴因的選擇往往決定了訴訟的相對人，因為事實主張是法律主張的前提和基礎，如在無權代理與表見代理中，如果原告選擇無權代理，則只能列無權代理人為被告；如果原告選擇表見代理，則只能列被表見代理人為被告。但是這並不是絕對的，在有些適用同一法律關係的條件下，訴因相同，法律仍然規定了原告的訴訟選擇權。如《民法通則》第127條規定：飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任。這裡如果動物飼養人和管理人不是同一人時，原告就可以選擇其一作為被告。

3、關於債務承擔。債務承擔即債務人的變更，包括第三人替代債務人承擔債務人的地位和第三人加入債的關係與原債務人共同負擔同一內容的債務這兩種情形。前者稱為免責的債務承擔，發生免責的債務承擔后，第三人如不履行，債權人只能列第三人為適格的被告。後者稱為並存的債務承擔或者債務加入，如果第三人和原債務人不履行，債權人須將第三人和原債務人列為共同被告。在實踐中值得注意的是要將債務承擔與第三人代為履行相區別。所說第三人代為履行是指第三人自願代替債務人履行債務，而債務人並沒有免除責任。在代為履行中第三人與債權人並沒有發生契約關係，就是說第三人只是單方表示代替債務人清償債務，沒有向債權人發出替代債務人清償債務的要約，或者僅僅是第三人與債務人達成代替債務人清償債務的協議，並沒有徵得債權人的同意。其在債權人與債務人之間的合同關係中只是一個債務履行輔助人的身份。

4、關於容易混淆的法律關係。在司法實踐中，由於案件事實所表現出的複雜性，從而產生某些法律關係之間的相似性，給法律關係的認定帶來一定的困難。對此，首先應該將所相似的法律關係之間的區別劃分出來，然後分析案件事實，看符合那一種法律關係，由此來確定案件的法律關係。例如運輸關係與雇傭關係。運輸合同關係是指承運人接受旅客、託運人、收貨人的委託，將旅客和貨物按託運人和旅客的意願從起運地點運送到約定地點，旅客、託運人或者收貨人向承運人支付費用所發生的合同。雇傭關係是僱員按照僱主的指示，利用僱主提供的條件，用自己的技能為僱主提供勞務，僱主為此支付報酬的一種勞務關係。一般來說，兩者的主要區別是⑴雇傭關係的標的是勞務本身，勞務成果僅是勞務行為的體現；而運輸關係的標的是運輸行為。⑵雇傭關係中僱員應接受僱主的領導、指示和監督，而運輸關係中，承運人的行為有相對的獨立性。在實踐中比較難以判斷的是包車和組織車輛運輸的問題。對於包車我們可以從時間和空間上去考慮。如果包車是以時間計算的，車輛和駕駛員完全受包車人的支配和管理，則應作為雇傭關係。如果包車是以空間計算的，駕駛員只負責從某地將人和貨物運到某地，則應作為運輸關係。對於組織車輛運輸問題，則比較複雜。一種觀點認為，如果報酬按車次計算，則為運輸關係；如果報酬按時間計算，則為雇傭關係。這種觀點不完全正確，因為雇傭關係中也有按車次計酬的。我們認為可以從組織者對車輛與人員的管理程度上去考慮。如果運輸的車輛和人員缺乏相對的獨立性，則為雇傭關係，如果運輸的車輛和人員有相對的獨立性，則為運輸關係。總之，應對具體的案件具體分析，把握雇傭關係的特點，即替代性，僱員是以僱主的名義對外活動，並且其活動範圍要受僱主的管理和限制。