職務犯罪

職務犯罪主要是指掌握一定管理、支配公共財產、人事關係等多種實權的國家公務人員濫用職權、謀取私利、侵犯公共利益的高層次、高智商犯罪，其本質特徵是以權謀私、權錢交易。主要表現是貪污賄賂、挪用公款等經濟犯罪和瀆職侵權犯罪，是腐敗現象最突出的表現。腐敗製造社會矛盾，引發社會衝突，對經濟建設和政局穩定起著破壞作用，使國家和人民身受其害。當中國全面進入現代化進程和市場經濟建設的關鍵階段的今天，反腐敗鬥爭是關係到我國改革開放的成敗，關係到黨和國家的興衰命運甚至生死存亡的嚴峻鬥爭。隨著高科技的運用和人民法律意識的逐步提高，職務犯罪的特點也就呈現出“犯罪主體特殊性”“犯罪手段隱蔽性”“追求犯罪安全性”“犯罪形式智能化”等多元化特點。其產生和發展的原因是多方面的，有微觀層次上個人素質方面的，也有宏觀層次上制度結構方面的。

作為一種特殊類型的犯罪，職務犯罪是國家工作人員濫用權力、褻瀆權力的表現，是嚴重的腐敗形式。職務犯罪嚴重侵害國家機關的管理職能，影響正常的管理秩序和工作秩序，破壞由此產生的種種社會關係，敗壞政府的威信，損害公眾利益，具有嚴重的危害性。

我國是社會主義國家，國家政治、經濟、司法、軍事、文化、教育等管理職能，都是通過國家機關及國家工作人員的職務活動來實現的。國家機關和國家工作人員是人民利益的代表，應當依法履行職責，對人民負責，接受人民監督。但是，權力失去監督就會產生腐敗。一些國家工作人員在職務活動中濫用職權，以權謀私，觸犯刑律。因為職務犯罪具有嚴重危害性，採取有效措施，切實預防國家工作人員職務犯罪，已成為現代國家理論、政治理論的重要內容。為了防止職務犯罪的蔓延，從根本上遏制和減少職務犯罪，必須在不斷加大懲處職務犯罪工作力度的同時，進一步加強預防職務犯罪工作。

1、什麼是職務犯罪 在這個名詞裡面我們必須了解什麼是“職務”。“職務”在我國是一個內涵豐富的，內容複雜的組合性概念。目前在我國的職務分類中主要有：法定職務、事定職務、執行職務、管理職務、決策職務、臨時職務、固定職務、領導職務、非領導職務等等，我國的職務分類大典中記載有：8大類，66個中類，413個小類，1838個職業。在職務這個名詞中，所謂的“職”：就是職責、職權、職掌、這個職業就是“掌管”的意思。“務”呢，就是由職而產生的，所應承擔的任務、事務、也就是具有一定的“職”，就要承擔一定的事物，同時，根據職務的不同，相應地承擔的責任也不同。職務犯罪的概念就是：指國家工作人員、企業工作人員或者其他工作人員利用職務上的便利，進行非法活動或者對工作嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責，破壞國家對職務的管理職能，依照刑法應當受到處罰的行為的總稱。

2、職務犯罪的構成及其要件 要了解職務犯罪的構成就必須知道一般犯罪的構成我國刑事法律中規定，某一行為構成犯罪所必需的主觀與客觀要件的總和。這種主觀要件與客觀要件是法定的是一般犯罪的基本要求。

（1）職務犯罪主體：職務犯罪的主體在我國法律中規定：一是國家機關工作人員、二是國有公司、企事業單位中的國家工作人員、三是人民團體中的工作人員、四是受國家機關國有公司、企事業單位、人民團體的委託管理、經營國有財產的人員。

（2）職務犯罪的主觀要件：是指行為人對其行為的危害後果，所持的一種心理與心理狀態。

（3）職務犯罪的客體要件：侵害的是國家對職務活動的管理職能。

（4）職務犯罪的客觀要件。我國法律規定職務犯罪的客觀要件主要有以下三種形式：一是利用職務之便；二是濫用職權；三是嚴重不負責任，不履行或不正確履行職務。

修訂后的刑法規定，檢察機關管轄53種國家工作人員職務犯罪，劃分為三大類：貪污賄賂犯罪（第八章）；瀆職罪（第九章）；侵犯公民人身權利民主權利的犯罪。貪污賄賂犯罪，在我國刑法中第八章中用了十五個條文，規定了十二個罪名（394—396）包括：

1、貪污罪2、挪用公款罪3、受賄罪 4、單位受賄罪 5、行賄罪 6、對單位行賄罪 7、介紹賄賂罪 8、單位行賄罪 9、巨額財產來源不明罪10、隱瞞境外存款罪11、私分國有資產罪12、私分罰沒財物罪。

瀆職罪在我國刑法第九章中用了二十三條規定了34個罪名。包括：

1、濫用職權 2、玩忽職守 3、枉法追訴裁判罪 4、私放在押人員罪5、國家工作人員簽訂、履行合同被騙罪等。

國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利、民主權利犯罪有七個：

1、國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁罪 2、國家機關工作人員利用職權實施的非法搜查罪 3、刑訊逼供罪 4、暴力取證罪 5、虐待被監管人罪 6、報復陷害罪7、國家機關工作人員利用職權實施的破壞選舉罪。

貪污受賄多

職務犯罪種類多表現為貪污罪和受賄罪。2010年審結的貪污賄賂案占同期總數的84%；其次是玩忽職守、濫用職權等瀆職犯罪。

涉及領域廣

權力集中的部門和崗位職務犯罪多發，資金密集領域和行業職務犯罪現象嚴重，民生領域的職務犯罪逐年增多。

億元案迭出

犯罪數額巨大的案件時有發生，達到數千萬元甚至上億元。此類案件案中有案、案外有案，“窩案”、“串案”頻發，案件牽涉面廣。

作案智能化

隱蔽化、智能化、期權化現象突出，通過收受“交易”差價、“股份”分紅、“投資”收益等形式收受賄賂較為普遍，增加查辦懲處難度。

一、瀆職侵權犯罪主要表現。一是不正確履職放縱違法犯罪；二是違法、越權處理公務；三是執法監管監察不作為；四是以罰款代管、代刑；五是野蠻執法；六是簽訂、履行合同失職被騙；七是違法違規發放相關證照；八是賄選、騙選、破壞選舉等。對瀆職侵權犯罪認識上的存在錢只要自己不揣腰包就沒有問題、瀆職侵權犯罪最多就是工作失誤、平庸不是錯自己什麼也不幹就不會犯罪等認識上的誤區，導致重視不夠，易發生瀆職侵權問題。

二、賄賂犯罪主要表現。一是權力資本化，包括入乾股，少投資多收益等；二是權力期權化，事先約定，離職后收錢。三是自己用權，家人、親友收錢；四是辦事後收取感謝費；五是賭博時接受行賄人出資墊底錢。賄賂犯罪已經成為職務犯罪中最突出的類型，犯罪的表現形式也是在不斷變化.

政治素質低、精神文化空虛

職務犯罪的幹部大多數沒有良好的思想基礎，又放鬆自身的政治學習和提高，不注意改造自己的主觀世界。在市場經濟的大潮中，受西方拜金主義、享樂主義和極端個人主義等腐朽思想文化的影響、侵蝕，在經濟利益的驅動下，世界觀、人生觀錯位，價值觀扭曲，把一切向錢看的腐朽思想帶入執法領域中，把手中的權力視為交換的籌碼，以權謀私、權錢交易，把公正執法扔到了腦後。究其根本原因是丟掉了全心全意為人民服務的基本思想，動搖了理想信念。在精神文化方面，權力腐敗助長腐朽沒落思想，瓦解人民群眾對現代化事業的信心，滋生對執政黨的政府的離心離德傾向。

權力過於集中、缺少監督和制約

權力過分集中是我國黨政領導體制中傳統的弊端。早在改革開放之初，鄧小平同志就指“出黨和國家領導制度中的主要弊端之一是權力過分集中，過分集中往往把黨的領導變為個人領導。必然造成官僚主義，必然要犯各種錯誤”。固然，腐敗分子的墮落有其個人品質的原因，但是他們的腐敗活動既然發生於體制內，這就要求我們必須認真檢討制度環境存在的內在的疏漏。無疑，正是過分集權的體製為某些掌權的人提供了自由用公的可能。過大的權力膨脹了他們的個人意志。

而且，權力過分集中還使得糾正權力過錯的代價大大提高。1、權力過程中缺乏有力的制約和監督。權力現象的一個客觀規律是，沒有制約的權力容易被濫用。在失控和約束不力的情況下，個人的意志常常會由於沒有壓力和牽制而輕易地進入權力過程，從而使用權人形成不謹慎甚至是隨意的精神狀態。由於缺乏制約機製作保障，權力行為的規範也往往流於形式，喪失應有的權威和嚴肅性，得不到真正的貫徹。江澤民同志說，權力被濫用而又得不到制止，往往就會出現大問題。我國腐敗現象發生的現實直接地證明了這一點。雖然在黨政體制中有專職地監督各級權力的機構，但監督權和被監督權之間明顯失衡，使得監督機構的職能作用受到限制。權力運作的規律表明，權力越大、越關鍵，就越是應當予以規範和約束。而現實權力體制中的情況卻是相反，權力地位越高，受到的制約和監督卻越弱。正因為制約監督不力，才使得某些人有恃無恐，肆意妄為。2、權利對權力的監控力不足。權利對權力的監控是現代權力制約體系的重要組成部分。在我國，這樣的制度尚未健全。權利對權力的制約缺乏有效的實現手段，公民權利行為組織性差，制度保障也不夠。在公職人員的選拔、業績評估和考察、權力違法的遏制以及權力受腐敗行為侵害的救助等方面，尚未建立起嚴密的權利參與和保障制度。

法制觀念淡薄，沒有樹立良好的權力觀

職務犯罪的幹部大多數沒有牢固樹立公正執法的思想觀念，在實際工作中也就不可能自覺遵照法律規定做到依法辦事。違法辦事的幹部往往認為工作不會出問題，自己不會犯錯誤，就是發生了一些違紀違法情況，還認為自己是正確的，對工作缺乏高標準、嚴要求，不能兢兢業業對待每一項具體工作，最終導致執法犯法，後悔莫及。權力觀是領導幹部世界觀、人生觀、價值觀的集中體現，世界觀、人生觀、價值觀決定著人的理想信念、價值標準和行為選擇，從某種意義上講，權力觀是觀察領導幹部世界觀、人生觀、價值觀的最直接、最集中、最具體的窗口。對領導幹部來說權力就意味著責任和義務，權力是人民給的，是用來為人民服務的，但在翻滾涌動的經濟大潮中，有一些幹部擺不正位置，政治覺悟不高，信念不足夠的堅定，免疫力不足夠的強，最終把權力當成謀私的工具，褻瀆了人民賦予的權力，走向了後悔的腐化墮落之路。

工作機制和管理方式尚待完善

少數基層領導對幹部職務違紀違法導致的各種問題認識模糊，加之受“難免論”、“難管論”的影響，行動上自然對幹部失察、失管、失控。對違紀違法幹部無原則地加以袒護和縱容。領導幹部的一崗雙責制度，明確規定既要抓業務也要抓隊伍建設，但少數領導往往只顧壓任務定指標，忽視講紀律，提要求；只注重完成工作任務指標數字，不檢查完成任務的方法和手段，不檢查制度規定的落實情況。因此，工作上滿足於一般化的部署要求，缺少深入檢查；對違紀違法幹部姑息遷就，缺乏嚴肅批評教育；思想政治工作停留在表層，缺乏滲透到每個環節的具體措施。尤其是不能有效地啟動預防機制，處理上又失之於寬。監督制約機制鬆懈，制度流於形式。近年來，各地各部門都普遍制定了相應的預防職務犯罪的規定、紀律、制度、辦法等，但在具體落實上，卻缺乏廣度和深度，沒有起到幹部之間相互監督，部門之間相互制約的作用。

動搖國家政權的根基

首先，它將破壞政權的穩定，導致政治體系合法性的危機。國家政治體系是一個多成分的結合體，按照馬克斯·韋伯的觀點，國家政治體系的統治系統是由自願服從和信仰體系構成。一個政權的維繫取決於公眾對政治體系合法性的確認和信仰。職務犯罪的多發、頻發、高發態勢會導致公眾認為國家已背離了存在的初衷，成為權力擁有者發財致富的工具，或成為被濫用和不負責任加以行使的對象。在這種情況下，國家現存政權合法性必然產生危機，社會就會出現動蕩局面。“如果人們對哪一個政權具有合法性問題發生爭論，其結果必然導致內戰或革命。”職務犯罪是發生在掌握公共權力的國家公職人員中的犯罪，因此，它總是同國家政權密切相關的。鄧小平（1904～1997）同志曾對腐敗現象給政權造成的嚴重危害作過精闢的概括，並且為之憂心忡忡，夜不能寐。他指出“腐敗現象已經滲透到社會生活的廣泛領域，尤其是侵蝕到我們黨政機關和幹部隊伍。利用職權營私舞弊、貪贓枉法、索賄受賄等犯罪行為，達到了驚人的程度。”“如果我們掉以輕心、任其泛濫，就會葬送我們的黨，葬送我們的政權，葬送我們的社會主義大業。”在黨的十六大上，他進一步明確指出：“不堅決懲治腐敗，黨同人民的血肉聯繫就會受到嚴重損害，黨的執政黨的地位就會有喪失的危險，黨就有可能走向自我毀滅。”顯然，職務犯罪是腐敗最嚴重的表現形式，是我們黨的性質、宗旨根本對立的。它的滋生蔓延會危機我們黨的執政地位，國家政權的穩定，導致政治危機。

其次，削弱黨和政府的執政能力。我們黨的執政地位是建立在人民群眾密切聯繫基礎之上的，是建立在全心全意為人民服務基礎之上的，解放后，黨和政府在人民群眾中威信很高，政權非常穩固，但隨著改革開放和經濟和發展，以權謀私、貪污受賄等腐敗現象不斷蔓延滋生，不少國家公職人員把自己所掌握的本屬於人民的權力資本化、商品化，搞錢權交易，以權謀私。處於各級領導權的國家工作人員絕大部分是共產黨員，如果這些人利用職務之便牟取個人私利或任意褻瀆職責，必然大大地降低黨和政府的威信，破壞黨和政府的執政能力。

破壞國家秩序

職務犯罪對國家秩序的破壞主要表現為危及法治建設和政府改革進程。

首先，國家公職人員的職務犯罪危害國家政權的法治基礎。法律法規是公共利益和公共秩序不受侵害的重要保證。法律規範的制定與實施是法治的重要體現。而法治作為現代化國家的基本特徵是維繫國家的重要手段。職務犯罪對於國家秩序和公共秩序的破壞是相當嚴重的。職務犯罪是國家工作人員的犯罪，犯罪主體是法律的制定者、實施者，更是國家法治的捍衛者。堅決、忠實履行法律賦予的職責，保證國家各項職能的實現是對國家工作人員的最基本要求。如果法律的制定者、實施者的行為背離法律的要求，破壞法律的尊嚴、統一和正確實施，將會對其他工作人員產生誤導作用。促使奉公守法的國家工作人員在審視自己的行為方式時懷疑法律的嚴肅性，從而在根本上動搖法律在公眾心目中的地位，造成法律的公正性和權威性下降，導致法律調節功能失靈。同時，國家工作人員是由人民選舉或受人民委託從事公務的人員，職責要求他們自覺地遵守法律，成為社會法制觀念的代表。如果國家工作人員利用職務便利牟取私利或濫用職權，則必將玷污法律在民眾心目中莊嚴神聖的形象，使社會成員失去公平感和安全感，從而放棄依法辦事的自覺性，進而導致國家秩序的混亂和法治基礎的喪失。

其次，職務犯罪對政府現代化運作形成阻礙。政府的良性運作是社會穩定與經濟發展的最根本保證。市場經濟條件下行政權力不能隨意介入市場，影響經濟活動的具體運作，但整個社會的經濟發展仍有賴於政府的宏觀調控和有效的干預。在一定意義上說，政府是社會經濟發展的推動力量，而職務犯罪則從根本上損耗政府的效能，使經濟失去積極、有效的調控機制。職務犯罪促成並加劇了政府運行的低效狀況。在現代社會中，時間對於經濟活動具有特別重要的意義，被視為最重要的資源。“腐敗官員延宕政策的執行，拖延辦事時間，往往是敲詐勒索的基本手段，經濟實體要想迅速辦理有關事宜則須向他們行賄。”同時，政府為防止其工作人員利用職務進行犯罪制定了繁瑣而複雜的辦事程序和手續，又進一步加劇了低效率，使政府運行進入惡性循環。職務犯罪還加大了政府行政改革的難度，職務犯罪是對行政法律規範的背叛和踐踏。傳統的行政管理體制是腐敗產生和蔓延的溫床，是職務犯罪賴以生存的土壤。對職務犯罪而言，既想隱蔽罪行繼續實施犯罪活動，又想逃避法律的追究與制裁。因此，他們喜歡暗箱操作，會儘力阻撓行政公開，妨礙社會民主化進程。為維持既得利益並保證現有環境的存在，他們自然不會願意建立符合社會發展規律的行政運行機制，而且還會想方設法地設置障礙。從而增大了改革的難度。

破壞市場經濟及其發展

國家工作人員利用職務之便貪污受賄、瀆職侵權等犯罪，破壞國家的經濟秩序，嚴重危害著我國市場經濟的存在和發展。因為每個國家在經濟發展過程中，都會面臨資源短缺和資金不足的問題。優化資源配置，充分利用國家有限資金是推動市場經濟發展的重要保證。從經濟上講，職務犯罪是權力的設租活動，必然加重市場經濟中的矛盾和問題，破壞社會資源按照市場規律實行優化配置，導致資源經費和資金流失，最終阻礙經濟的發展。

職務犯罪對經濟增長產生危害。首先，職務犯罪行為不利於政府的發展計劃和政策的實施。國家公職人員實施的職務犯罪使他們喪失了公共目標和公共責任感。為個人謀取利益，利用手中權利公飽私囊。他們將國家利益、公共利益拋置腦後，阻礙政府法規和發展計劃的有效實施。使政府的發展計劃扭曲變形甚至落空。其次，職務犯罪對市場經濟最直接的影響是給國家和社會造成的巨大損失。據有關資料顯示職務犯罪是國有資產流失的重要原因之一，國有資產的保值增值是國家權利鞏固和強化的基礎與前提。職務犯罪的各種形式，無論是貪污受賄犯罪等謀私型犯罪，還是瀆職等不負責任犯罪都是以犧牲公共利益，特別是國家利益造成國有資產流失為表現特徵的。據專家分析，我國國有資產流失的渠道達58種。1982年到1992年有5000億國有資產流入個人或私營企業手中。

2008年4月1日，上海市委原書記陳良宇被天津市二中院以受賄罪、濫用職權罪判處有期徒刑18年，沒收30萬元。

2008年10月19日，北京原副市長劉志華受賄案一審宣判，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產。

2010年7月24日，廣東省政協原主席陳紹基受賄案一審宣判，被判處死刑，緩期二年執行，沒收個人全部財產。

2010年9月10日，浙江省紀委原書記王華元因受賄、巨額財產來源不明被判死刑，緩期二年，剝奪政治權利終身，沒收全部財產。

2010年11月19日，中國核工業集團公司原總經理康日新因受賄案被判無期，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產。

全國“第一貪”，曾利用擔任蘇州市副市長的職務便利，為五個單位在土地使用權的取得、置換等事項上謀取利益，收受賄賂共計摺合人民幣1.08億餘元。其中，2001年底，姜人傑接受蘇州市正基房產公司總經理顧文彬請託，使顧文彬保留下本應由政府收回的地塊。后經過姜人傑的工作，顧文彬置換得另一塊同等面積的國有土地使用權並出讓，得人民幣23940萬元，將其中的8250萬元送給姜人傑。姜安排其子姜荑用該款在上海成立了仁和泓業投資有限公司。此外，姜人傑還讓姜荑以親戚名義成立蘇州福泓投資有限責任公司，一受賄人將1900萬元打入該公司，並免去姜荑的300萬元借款。2011年7月19日上午被執行死刑。

出生於1959年，曾擔任杭州市西湖區區長、區委書記、杭州市副市長等職務，犯有受賄、貪污、濫用職權3項罪名。1995年5月至2009年4月，許邁永利用職務便利，為有關單位和個人在取得土地使用權、享受稅收優惠政策、受讓項目股權、承攬工程、結算工程款、解決親屬就業等事項上謀取利益，先後多次收受、索取浙江坤和建設集團股份有限公司董事長李寶庫等14人款物共計摺合人民幣1.45億餘元。他還利用職務便利侵吞國有公司開發房地產項目的利潤 5359萬餘元。此外，許邁永還徇私舞弊濫用職權，違規向企業返還土地出讓金7170萬餘元。2011年7月19日上午被執行死刑。

2010年11月18日最高人民檢察院印發《關於加強對職務犯罪案件第一審判決法律監督的若干規定（試行）》（以下簡稱《規定》），要求檢察機關對職務犯罪案件第一審判決實行上下兩級檢察院同步審查的工作機制。此舉為確保職務犯罪分子量刑適當、罰當其罪。該規定明年1月1日起試行。

兩級檢方監督職務犯罪案

《規定》指出，作出一審判決法院的同級檢察院是同步審查的主要責任主體，上一級檢察院負督促和制約的責任。職務犯罪案件一審庭審后，提起公訴的檢察院應當將公訴案件審查報告、起訴書、出庭意見書報送上一級檢察院；有量刑建議書的，應當一併報送。

地方各級檢察院收到同級法院作出的職務犯罪案件第一審判決書後，應當立即進行審查。上一級檢察院公訴部門收到下級檢察院報送的公訴案件審查報告、起訴書、出庭意見書和量刑建議書後，應當指定專人及時審查。收到下級檢察院報送的職務犯罪案件第一審判決書後，應當立即審查。

《規定》特別指出，對於重大、疑難、有較大社會影響的案件，以及檢察院、法院之間、上下級檢察院之間有重大分歧意見的案件，上一級檢察院認為必要時，可以組織上下兩級檢察院公訴部門和偵查部門共同研究，充分聽取各方意見。

比對起訴書判決進行審查

《規定》主要解決的是檢察機關對錯誤判決不敢監督和不善監督的問題，因此監督的重點應當是那些上下兩級檢察院在同步審查中認為確有錯誤的案件。

《規定》的執行目的在於進一步加大檢察機關對職務犯罪案件刑事審判法律監督力度，確保職務犯罪分子量刑適當、罰當其罪，有利於震懾和遏制職務犯罪行為。

具體操作中，上下兩級檢察院應結合本規定的審查重點，把檢察機關起訴書和出庭意見書指控的內容與一審判決進行比對審查，從而判斷一審判決是否正確。依照《規定》，上下兩級檢察院經審查認為應當抗訴的，應當依法提出抗訴。

職務犯罪69.7%緩刑免刑

最高檢公訴廳相關負責人介紹，2009年5月至2010年1月，最高檢組織開展的全國檢察機關刑事審判法律監督專項檢查發現，2005年至2009年6月，全國被判決有罪的職務犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共佔69.7%，而同期檢察機關對職務犯罪案件的抗訴數卻僅占職務犯罪案件已被判決總數的2.68%。

該負責人表示，據此，大家認為，如何有效化解社會各界反映強烈的職務犯罪案件適用緩刑、免刑偏多的難題，是當前檢察機關強化法律監督，維護公平正義的一項緊迫而突出的重要任務

2011年7月19日，在最高法新聞記者會上，最高法新聞發言人孫軍工發對外公布2008-2010職務犯罪審結報告。

報告稱2008年至2010年，全國法院共審結國家工作人員職務犯罪案件79560件，生效判決人數80883人。其中，貪污賄賂案件67494件，生效判決人數69038人；瀆職案件12066件，生效判決人數11845人。2010年，全國法院共審結國家工作人員職務犯罪案件27751件，生效判決人數28708人，其中判處五年有期徒刑以上刑罰5906人。其間，依法審判了上海市委原書記陳良宇受賄、濫用職權案，北京市原副市長劉志華受賄案，廣東省政協原主席陳紹基受賄案，浙江省委原常委、省紀委原書記王華元受賄、巨額財產來源不明案，中國核工業集團原總經理康日新受賄案，山西“9·8”潰壩重大責任事故相關賄賂、瀆職案等一批職務犯罪大案要案。

最高人民法院最高人民檢察院

關於辦理職務犯罪案件嚴格適用

緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見

為進一步規範貪污賄賂、瀆職等職務犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用，確保辦理職務犯罪案件的法律效果和社會效果，根據刑法有關規定並結合司法工作實際，就職務犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的具體適用問題，提出以下意見：

一、嚴格掌握職務犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用。職務犯罪案件的刑罰適用直接關係反腐敗工作的實際效果。人民法院、人民檢察院要深刻認識職務犯罪的嚴重社會危害性，正確貫徹寬嚴相濟刑事政策，充分發揮刑罰的懲治和預防功能。要在全面把握犯罪事實和量刑情節的基礎上嚴格依照刑法規定的條件適用緩刑、免予刑事處罰，既要考慮從寬情節，又要考慮從嚴情節；既要做到刑罰與犯罪相當，又要做到刑罰執行方式與犯罪相當，切實避免緩刑、免予刑事處罰不當適用造成的消極影響。

二、具有下列情形之一的職務犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰：

（一）不如實供述罪行的；

（二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用於非法活動的；

（三）屬於共同犯罪中情節嚴重的主犯的；

（四）犯有數個職務犯罪依法實行並罰或者以一罪處理的；

（五）曾因職務違紀違法行為受過行政處分的；

（六）犯罪涉及的財物屬於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫等特定款物的；

（七）受賄犯罪中具有索賄情節的；

（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節或者濫用職權情節惡劣的；

（九）其他不應適用緩刑、免予刑事處罰的情形。

三、不具有本意見第二條規定的情形，全部退繳贓款贓物，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規定的緩刑適用條件的貪污、受賄犯罪分子，可以適用緩刑；符合刑法第三百八十三條第一款第（三）項的規定，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

不具有本意見第二條所列情形，挪用公款進行營利活動或者超過三個月未還構成犯罪，一審宣判前已將公款歸還，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規定的緩刑適用條件的，可以適用緩刑；在案發前已歸還，情節輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

四、人民法院審理職務犯罪案件時應當注意聽取檢察機關、被告人、辯護人提出的量刑意見，分析影響性案件案發前後的社會反映，必要時可以徵求案件查辦等機關的意見。對於情節惡劣、社會反映強烈的職務犯罪案件，不得適用緩刑、免予刑事處罰。

五、對於具有本意見第二條規定的情形之一，但根據全案事實和量刑情節，檢察機關認為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰並據此提出量刑建議的，應經檢察委員會討論決定；審理法院認為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰的，應經審判委員會討論決定。

中國刑法第一百六十六條規定了為親友非法牟利罪：“國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：

“（一）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；

“（二）以明顯高於市場的價格向自己的親友經營管理的單位採購商品或者以明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；

“（三）向自己的親友經營管理的單位採購不合格商品的。”

一、主體要件

本罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業、事業單位的工作人員。這裡的工作人員，不僅僅指國有公司、企業、事業單位的國家工作人員，也不僅僅指董事、監事、經理等管理層人員，而是泛指國有公司、企業、事業單位的所有工作人員。

二、主觀要件

本罪在主觀上只能由故意構成，並具有非法牟利的目的。即行為人明明知道自己利用職務便利為親友的經營活動非法提供便利，仍然為之。

三、本罪的客觀方面

本罪在客觀方面表現為利用職務便利，為自己的親友進行經營活動，非法提供便利，致使國家利益遭受重大損害的行為。

1.利用職務便利。所謂利用職務便利，在這裡主要是指利用在國有公司、企業、事業單位工作的便利條件，既可以是利用自己的職務直接去為自己的親友經營提供非法便利，又可以是利用自己掌握的職權、地位指使他人為自己的親友經營提供非法便利。

2.為自己的親友。這裡的親友，泛指親戚與朋友。

3.非法提供便利。根據刑法的規定，非法提供便利包括以下3種情況：（1）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，即把明知是可以盈利本應為本單位經營的業務交由自己的親友去經營。（2）以明顯高於市場的價格向自己的親友經營管理的單位採購商品或者以明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品。（3）向自己的親友經營管理的單位採購不合格商品，即明知自己親友經營的商品屬於不合格商品而仍決意購買。

4.給國家利益造成重大損失。如果行為人雖然利用職務便利實施了為自己的親友經營非法提供便利的行為，但如果沒有給國家利益造成實際損失或者雖有實際損失但不屬於重大損失，則都不能以本罪論處。

四、本罪的追訴標準

根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字〔2010〕23號）第十三條，國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的；

（二）使其親友非法獲利數額在二十萬元以上的；

（三）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；

（四）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

五、本罪與非法經營同類營業罪的區別

為親友非法牟利罪與非法經營同類營業罪在客觀方面都利用了職務便利，主觀方面都出於故意，並且具有獲取非法利益的目的，而且兩者同為結果犯。

兩者的區別主要表現在：

1.犯罪主體不同。為親友非法牟利罪的主體是國有公司、企業、事業單位的工作人員，這裡的工作人員不僅僅指國有公司、企業、事業單位的國家工作人員，也不僅僅指董事、監事、經理等管理層人員，而是泛指國有公司、企業、事業單位的所有工作人員。而非法經營同類營業罪的主體是國有公司、企業的董事和經理，範圍要小很多。

2.客觀方面不同。為親友非法牟利罪在客觀方面表現為利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友經營，或者以明顯高於市場的價格向自己的親友進行經營管理的單位採購商品或者明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經營管理的單位採購不合格商品。非法經營同類營業罪在客觀方面則表現為行為人利用職務便利，為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益。

3.犯罪結果要求不同。為親友非法牟利罪的犯罪結果為使國家利益遭受重大損失，而非法經營同類營業罪的犯罪結果為行為人獲取非法利益數額巨大。