佔有改定

甲將電視轉讓給乙，通常情形下，甲應將電視現實地交付給乙，由乙取得直接佔有，但是因甲還需使用此電視機，便可與乙訂立借用或者租用合同繼續使用。履行借用合同后甲再從乙處取回電視機進而繼續使用。電視機在甲-乙-甲之間的傳遞並無實際意義，因此為簡化程序，只需訂立契約，便可以發生物權變動，此時乙僅取得間接佔有人的地位。

佔有改定包括當事人之間轉移所有權的合意和使買受人取得間接佔有的合意。佔有改定是觀念交付的方式之一，實際上是標的物的所有權轉移，但是現實佔有不轉移，只是佔有人的佔有名義發生了變更，是一種變通的交付方法。佔有改定中用來替代交付的法律關係，一般是合同，但也可以是其他法律關係。

1、讓與人與受讓人達成移轉動產所有權的合意。一般通過買賣或讓與擔保的設定，使受讓人取得動產的所有權。

2、讓與人成為佔有媒介人，從而繼續佔有動產。動產所有權雖已轉讓於受讓人，但讓與人仍然是動產的現實直接佔有人，佔有改定的產生在於經濟實踐中經常發生的一種混合交易，所有權人將一項動產出賣給買受人，而買受人同時又將該物出租給出賣人。這樣做的目的是為了使出賣人既可以獲得賣價，又可以獲得使用該物的權利；而買受人既可以獲得物的所有權，又可以獲得租金。同時滿足雙方當事人的需要，將法律關係簡化，確定為佔有改定製度。可見，受讓人之所以同意以佔有改定方式受讓該動產，在於能使讓與人繼續直接佔有、使用該物；如讓與人以佔有改定方式繼續間接佔有，則此目的難以實現，只能成立指示交付。

3、通過特定契約使受讓人獲得間接佔有。此處的特定契約並非訂立單純的無法律關係存在的間接佔有契約，而是達成租賃、借用、保管、讓與擔保等特定法律關係的合意，否則，抽象的改定不能使受讓人取得間接佔有，故不能使其取得所有權。特定契約標誌著佔有媒介關係的產生，讓與人正是基於特定契約才得以繼續佔有已經出讓的動產。就佔有改定的效力而言，它雖然作為觀念交付的一種，但仍是交付方式之一，應產生與直接交付相同的效果，標明物權的移轉。雖然佔有改定的公示性欠缺難以反映出權利真相，但在與物權移轉相關的風險負擔上卻與直接交付的處理原則相同。雖然讓與人仍然繼續佔有動產，但當動產非因為讓與人的過錯而滅失時，由於受讓人是真正的權利人，此時風險責任應由其承擔。風險責任移轉的時間，應界定在雙方合意達成佔有改定的契約生效之時。假若該契約無效，則不產生佔有改定的效力。

1、出賣人的債權人。包括一般債權人和與出賣人定有買賣契約買受該動產的特定第三人。對於一般債權人而言，所有權人能夠根據物權的支配力，排除他們對該物的任何請求。買受人已經取得所有權，此物已經不是出賣人的財產，出賣人的財產不足以清償一般債權人時，該物非為擔保；出賣人破產時，該物不屬於破產財產，所有權人能夠行使取回權。對與出賣人定有買賣契約買受該動產的特定第三人，根據物權的優先效力，在同一物上，同時該物為債權的給付標的物時，物權對於債權具有優先力。所有權人得直接支配該物，在請求標的物的現實交付，債權人不得為異議。但該物已由債權人請求法院扣押時，所有權人能否對抗，則有不同意見。債權人所信賴的是債務人的財產狀況及其清償能力，此時債務人的財產應為債務人的實有財產，債務人佔有他人的物不應該包括在內。而且法院的扣押，不具有替代佔有轉移於債權人的效力，債務人未為交付或替代交付，第三人也未取得直接或間接佔有，不適用善意取得。

2、不法行為人。佔有改定取得該動產的買受人為所有權人，可以佔有、使用、收益和處分該動產，任何人不得妨害。第三人侵奪該動產時，所有權人可以請求返還該動產。第三人損毀該動產時，所有權人可以請求賠償。第三人妨害該動產時，可以請求妨害的預防。

3、直接佔有人的繼承人。繼承人繼承被繼承人的財產權利，不得超過被繼承人享有的範圍，被繼承人財產上的負擔也拘束繼承人。因而所有權人如同直接佔有人，不管繼承人是否善意，都可以向繼承人主張物權。在直接佔有人為法人時，法人分立、變更的，所有權人可以向分立、變更后的法人主張物權的效力。

4、惡意從出賣人處受讓該動產者，包括受讓所有權和取得質權的第三人。惡意從直接佔有人受讓物權並取得物的佔有者，該轉讓未取得所有權人同意，為無權轉讓，該第三人不得對所有權人主張取得所有權。根據物權變動的公示要求，在於使第三人知曉該物權的變動，因而謹慎交易，避免受到物權的支配力、排他效力、優先效力的不當侵害。使外人知曉的方式，動產的交付是其中的一種。但是其於因交付公示之外，使人知曉物權的變動者，即使沒有物的現實轉移，也已具有公示所應有的功效--使第三人知曉物權的變動，足以警醒第三人，使其為正常的交易。因而此時第三人沒有保護的正當理由，不得取得該動產的所有權。

不得對徠抗第三人

不得對抗第三人即為善意取得動產的第三人，包括取得所有權及質權的人。取得所有權的人所有權在第三人善意取得時歸於該第三人而消滅，取得質權的人該所有權負有負擔，該第三人行使質權變賣該動產時，所有人不得提出異議。

在佔有改定的情況下，轉讓行為發生后，轉讓人繼續佔有該動產，而受讓人只是取得對動產的間接佔有。因此受讓人只是一種觀念交付的佔有，而不是現實的佔有，這就使這種佔有欠缺一種外部表象，人們很難從佔有這一表象確認誰是真正的物權人，即這種佔有不具有公示性。換言之，當事人達成的佔有改定的約定，僅在當事人彼此之間產生效力，動產物權的變動也只能在當事人之間生效，不能對抗第三人。

出賣人以佔有改定為二重買賣對第一買受人的效力出賣人對第一買受人以佔有改定轉移所有權后，也對善意的第二買受人以佔有改定方式出讓所有權，假設出賣人為甲，第一買受人為乙，第二買受人為丙，則丙是否受善意取得的保護，有不同的學說。主要有肯定說，否定說，折衷說和共同損失說。

肯定說為通說，認為善意取得所強調者在於保護善意受讓人，以確保交易安全，且佔有是善意取得本來的要件，是取得一般動產物權的生效要件，因此佔有改定能夠善意取得所有權。

否定說認為佔有改定不能適用於善意取得，丙不能取得所有權。

其理由為：一是丙雖然以佔有改定方式取得動產的佔有，真正權利人乙對出賣人甲的信賴關係已經被否定，但此項否定在動產未為現實交付之前仍未實現，乙的權利仍應視為繼續存在。在乙取得該動產之後，丙對乙請求返還時，乙可以自己的佔有是基於固有的權利為由加以拒絕。二是乙和丙都對甲寄予同樣的信賴，不應厚此薄彼，而且法律應盡量保護交易的安全，對於善意取得，是法律不得已而求其次的例外規定。在同等保護的情況下，應盡量遵守法律的一般原則，而不是創設例外，所以應優先保護乙的權利。三是若肯定有善意取得，則甲對丙為無權處分后，完全可以再對其他人為無權處分，易產生非正當利益的變動，採取否定說有利於防止此不正當利益的重複發生。

折衷說認為丙雖然能夠以佔有改定善意取得所有權，但這種權利並不確定，具有相對性，在丙取得現實佔有之後才能確定。乙在甲對丙為現實交付之前也有所有權，此所有權以甲對丙以佔有改定出讓后，現實交付前也有相對性，在取得現實佔有后得到確定。即誰先取得現實佔有，誰就具有確定的所有權，同時消滅另一買受人的相對的所有權。

共同損失說就乙與丙誰取得所有權的問題採用折衷說的觀點，但是其認為採用單純的折衷說將導致先下手為強的不公平結果，因而雖然以先下手者取得所有權，但因此喪失權利的另一買受人可以向其取得該物一半價格的損失賠償。

以上諸說各有道理，但以肯定說最為可取。理由為動產佔有的受讓並不是善意取得制度的本來要件，而不過是動產物權變動的成立要件，佔有改定本來就是佔有轉移的方式之一，不能排除，而且善意取得制度本身就是基於對轉讓人佔有的信賴，而保護善意受讓人，以實現對交易的安全保護，不能因受讓人佔有時佔有轉移方式的不同，使善意受讓人面對不同的法律後果。肯定說能夠充分保護交易安全，有利於物的流通，是更為合理的學說。善意取得制度的價值在於保護善意的第三人對物權外觀的信賴。而乙在甲對丙為無權處分之前是所有權人，之後，乙的所有權歸於消滅，丙是所有權人。在乙不知甲已為無權處分人而從甲處取回動產時，若肯定丙可以行使物上請求權取回該物，和生活的觀念相違背。此時可以適用善意取得，使乙重新取得所有權。因為甲乙之間有使乙取得間接佔有的契約，乙取回時對甲的佔有的信賴比善意取得人的信賴更為強烈，在其重新取得對動產的直接或間接佔有時，應當適用善意取得。

在德國的實務上，對於讓與之際，出賣人尚未取得標的物的所有權，而先依佔有改定的方式出讓標的物的所有權的，判例也認可其效力，在學說上稱為先行的佔有改定。因此，佔有改定對將來取得的財產也存在著進行佔有改定的可能性。台灣學者稱之為預定的佔有改定，如以佔有改定方法取得倉庫的貨物的所有權讓與，當事人之間得約定，受讓人對於讓與人將來取得的貨物也保有其所有權，則當讓與人將該項貨物存放於倉庫時，即受讓人取得所有權之時。

實例

張三出國前想把電視機賣給李四，雙方約定，李四即刻買下張三的電視機，但張三要繼續使用到出國前才把電視機交付給李四。

案例1.張三在商場購買一台電腦，約定由商場送貨上門。貨未送出之前商場失火，被宣告破產。

問：張三能否要回電腦或貨款？

解：不能。因為按約定，商場送貨上門時電腦才算交付，在交付之前張三隻對商場享有債權，卻沒有對電腦享有物權，張三的已付的價款列入破產財產，只能作為破產債權人的身份參與分配破產財產。

案例2.張三在商場購買一台電腦，對售貨員說：先替我保管，我明天來拿。當晚商場失火，被迫宣告破產。問：張三能否要回電腦或貨款？

解：能。因為此時電腦已經交付給張三，只是張三要求商場代為保管，這就是一種佔有改定的情況。張三對電腦享有物權，張三已付價款不能列入破產財產，可以優先取回電腦或價款。