選擇之債

選擇之債（Alternative Obligation）

雙方當事人約定，債務人可以以支付金錢或者提供勞務的方式履行 債務，再如對商品實行三包制度，當出售商品質量不合格時，買受人與出賣人間就發生選擇之債，或修理和或更換、或退貨，當事人必須從中選擇一種履行。物或者行為、特定物及不特定物以及債務履行期限與時間、地點、標的物的數量等，在選擇之債里均可用於選擇。

例如，雙方當事人約定，債務人可以以支付金錢或者提供勞務的方式履行債務，再如對商品實行“三包”制度，當出售的商品質量不合格時，買受人與出賣人之間就發生選擇之債，或修理、或更換、或退貨，當事人須從中選擇一種履行。凡物或者行為、特定物與不特定物以及債務履行期限、時間、地點、標的物的數量等，在選擇之債中均可用於選擇。

即按照法律規定或當事人約定，債的履行行為或標的可供一方選擇的債。選擇之債包括：

1.履行標的的選擇。例如在實行包修、包換、包退的商品交易中，對於質量不合格的商品，買方有權在要求免費修理，另換合格產品及退貨中，對履行標的進行選擇。

2.履 行方式的選擇。例如是一次或分次履行、陸運或水運等方式可供選擇。

3.履行時間的選擇。例如定期或不定期、按月按季按年等可供選擇。

4.履行地點的選擇。例如可在甲地或乙地履行等。

例如《中華人民共和國經濟合同法》第39條規定：建設工程質量不符合合同規定，發包方有權要求限期無償修理或者返工、改建。選擇之債的選擇權也可屬於債務人，例如《經濟合同法》第44條規定，承租方“由於使用保管或維修保養不當，造成租用財產損壞、滅失的，負責修復或賠償。”在進行修復或賠償中，就可由承租人選擇。在選擇之債中，如有選擇權的一方明確表示放棄選擇權，對方便獲得選擇權。但如有選擇權的一方並未明確表示放棄選擇權，僅是不行使此種選擇權，則對方不能獲得選擇權。選擇之債在某些情況下也可能變為非選擇之債，如有選擇的一方明確表示選定了其中的一種義務行為（即行使了選擇權），此時選擇之債便變成非選擇之債。再如約定可供選擇的其他行為開始時確有可能，但後來變成不可能，此時選擇之債也就變成為非選擇之債。

從選擇之債的數宗給付中確定一種給付，稱為選擇之債的特定。選擇之債須經特定后，債務才能得到履行。因而選擇之債的特定，對於雙方當事人極為重要。選擇之債的特定有三種方法：一是因合意而特定，二是因行使選擇權而特定，三是因給付不能而特定。

1、因合意而特定

因合意而特定，即雙方當事人協商一致從數個給付中選擇一個給付作為債的標的，這時給付得以明確，選擇之債即成為簡單之債。

2、因行使選擇權而特定

選擇之債中，享有選擇權的人行使選擇權，從而在數個給付中確定一種給付，使選擇之債成為簡單之債。這也是選擇之債特定的比較常見的方法。

1）選擇權的歸屬 選擇權可以歸屬於債權人、債務人或第三人。一般國家民法規定，除非法律另有規定或當事人另有約定外，選擇權屬債務人。就是選擇之債，依據法律的規定而產生者，一般由法律規定其選擇權的歸屬；是由當事人約定而產生者，依當事人的約定確定選擇權歸屬；法律無明文規定，當事人又無約定時，權衡債務人與債權人的利益及保證債的順利履行，選擇權屬於債務人。

選擇權人行使選擇權，以一方意思表示確定一種給付，使債成為簡單債，發生法律關係變動，所以選擇權為形成權。選擇權屬雙方當事人時，是非專屬權，能繼承，也能基於債權讓與或債務承擔而移轉於其他承受人；可是當第三人享有選擇權時，原則中應由第三人行使，不得轉移他人。選擇權及債權有附從關係，也不得與債權分離而讓與。

2）選擇權的行使

債權人或債務人行使選擇權時以意思表示向對方為之，選擇效力，因意思表示到達相對人時發生效力，無須相對人承諾。是由第三人行使選擇權的，大多數國家法律規定第三人須向債權人和債務人為意思表示，可是也有的國家法律規定第三人向債權人或債務人中的一人為意思表示即可，比如日本。第三人所為同一內容的意思表示，同時到達債權人與債務人的，同時發生選擇效力，先後到達債權人與債務人的，以後一意思表示到達時發生選擇效力；第三人所作的內容相異兩個意思表示，無論同時或先後到達債權人與債務人，均不發生選擇的效力。

選擇為意思是，適用民法關於意思表示規定。當意思表示有瑕疵的時候，如錯誤與欺詐、脅迫等，能構成選擇無效或可變更和可撤銷的原因。選擇權人為選擇意思表示時，能採用明示的方式，也能採用默示的方式。選擇意思表示一經達知當事人即發生選擇的效力，非經債權人與債務人雙方的同意，不得隨意撤回或變更。對債權人或債務人行使選擇權，該撤回或變更應徵得相對人的同意；對第3人行使選擇權的，該撤回或變更應同時徵得債權人和債務人的同意。

3）選擇權的轉移

選擇權是權利而非義務，所以選擇權人並非必須行使選擇權，對方當事人更無權強制選擇權人來行使選擇權。但是，假果選擇權人不行使選擇權，使選擇之債因給付不能確定而無法履行，所以各國法律均規定選擇權應於一定期間內行使，選擇權人不在規定期間之內行使選擇權的，選擇權歸屬他方當事人。選擇權行使未定有期限者，清償期到來時，無選擇的當事人可定相當合理期限催促選擇權人行使選擇權，選擇權人屆時仍未選擇，選擇權歸催告的當事人。

當第三人是有選擇權時，如果第3人不能或不欲選擇時，選擇權是歸債務人。所謂不能選擇指的是第三人因疾病、不在及他障礙，不能是選擇；所謂不欲選擇，是指第3人能選擇而不想選擇。第3人不欲選擇時，應將此意思表示於外部，這個時候無須債權已屆清償期，也無須當事人對第3人限期催告，債務人即享有選擇權。

4）選擇的效力

依選擇權人選擇，選擇之債成為簡單債，但不一定是特定之債。如果所選定給付物，系以種類指示，該履行仍然要依種類之債的有關規定，仍需加以特定。

選擇的效力不僅僅向Future發生，並溯及債的關係發生之時。就是債權人有選擇權的，比如因債務人應負責之事由導致給付不能時，債權人仍有權選擇已經不能給付請求賠償因給付不能而受到的損失；債務人有選擇權的時候，如因債權人應負責的事由導致給付不能時，債務人仍有權選擇已經不能給付，從而免除其債務。

3、因給付不能而特定

給付不能對選擇之債的影響有以下幾種情況：

1）如果數個給付中發生一個給付不能，而剩餘的給付仍有數個可供選擇的時候，選擇債仍存在於剩餘的給付之上。

2）如果數個給付因給付不能僅存一種給付時，由於選擇權已無從行使，該選擇之債成為簡單之債。

3）數個給付全部陷於給付不能，這時適用法律關於履行不能規定處理。因給付不能而導致選擇之債特定，是前述第二種情形。

給付不能對選擇之債的影響有以下幾種情況：

1.如果數個給付中發生一個給付不能，的時候而剩餘的給付仍有數個可供選擇時，選擇債仍存在於剩餘的給付之上。

2.如果數個給付因給付不能僅存一種給付時，由於選擇權已無從行使，該選擇之債成為簡單之債。

3.數個給付全部陷於給付不能，這時適用法律關於履行不可以的規定處理。因給付不能而導致選擇債特定的，是前述第二種情形。

【案情介紹】

甲方因急需柴油，與乙廠簽訂了一份買賣合同。雙方商定，乙方在1個月內籌集0號或10號柴油10噸供給甲廠，每噸單價為1200元；合同生效后，甲方按合同約定支付了2000元定金。乙廠也在合同生效后第25天，依約定向某廠發運了0號柴油10噸。因當時氣溫下降，0號柴油無法投入使用。故甲廠要求乙廠改供10號柴油，或者退貨。乙廠認為其所供0號柴油符號國家質量標準和合同規定，既不應換貨，也無貨可換；同時要求甲廠依約支付貨款。

【問題】

1．本合同所生之債是簡單之債，還是選擇之債，為什麼？

2．甲廠要求乙廠換貨或退貨的理由能否成立，為什麼？

【評註】

1．本合同所生之債為選擇之債。所謂簡單之債是指債的標的是單一的，當事人只能以該種標的履行的債，當事人沒有選擇的餘地。所謂選擇之債是有選擇權的當事人得從兩個以上的標的中選擇其一來履行的債。本案中，甲、乙兩廠約定，乙廠可以籌集0號或10號柴油供給甲廠，因此，是屬於選擇之債。

2．甲廠要求乙廠換貨或退貨的理由不能成立。因為，選擇之債的履行，在雙方當事人沒有約定且法律沒有規定的情況下，選擇之債的選擇權歸屬於債務人，債務人有權選擇任何一種標的履行義務。本案中，乙廠享有選擇權且已履行了義務，甲廠接受了乙廠的履行，故甲廠的理由不能成立。

選擇之債的選擇權可以歸屬於債權人、債務人或第三人。一般國家民法都規定，除法律另有規定或當事人另有約定外，選擇權屬於債務人。即選擇之債，依法律的規定而產生者，通常由法律規定其選擇權的歸屬；由當事人約定而產生者，依當事人的約定確定選擇權的歸屬；當法律無明文規定，當事人也無約定時，權衡債務人及債權人的利益及保證債的順利履行，選擇權應屬於債務人。選擇權人行使選擇權，以一方的意思表示確定一種給付，使債成為簡單之債，發生法律關係的變動，因而選擇權為形成權。選擇權屬於雙方當事人時，為非專屬權，可以繼承，也可以基於債權讓與或債務承擔而移轉於其他承受人；但當第三人享有選擇權時，原則上應由第三人行使，不得轉移於他人。選擇權與債權有附從關係，一般也不得與債權分離而讓與。

債權人或債務人行使選擇權時應以意思表示向對方為之，選擇的效力，因意思表示到達於相對人時發生效力，無須相對人的承諾。由第三人行使選擇權的，多數國家法律規定第三人須向債權人和債務人為意思表示，但也有的國家法律規定第三人向債權人或債務人中的一人為意思表示即可，如日本。第三人所為的同一內容的意思表示，同時到達債權人及債務人的，同時發生選擇的效力，先後到達債權人和債務人的，以後一意思表示到達時發生選擇的效力；第三人所作的內容相異的兩個意思表示，無論同時或先後到達債權人及債務人，均不發生選擇的效力。

選擇為意思表示，適用民法關於意思表示的規定。當意思表示有瑕疵時，如錯誤、欺詐、脅迫等，可構成選擇無效或可變更、可撤銷的原因。選擇權人為選擇的意思表示時，可以採用明示的方式，也可以採用默示的方式。選擇的意思表示一經達知當事人即發生選擇的效力，非經債權人和債務人雙方的同意，不得隨意撤回或變更。對債權人或債務人行使選擇權的，其撤回或變更應徵得相對人的同意；對第三人行使選擇權的，其撤回或變更應同時徵得債權人和債務人的同意。

選擇權為權利而非義務，因而選擇權人並非必須行使選擇權，對方當事人更無權強制選擇權人行使選擇權。但是，如果選擇權人不行使選擇權，會使選擇之債因給付不能確定而無法履行，因此各國法律均規定選擇權應於一定期間內行使，選擇權人不在規定期間內行使選擇權的，選擇權歸屬於他方當事人。選擇權的行使未定有期限者，清償期到來時，無選擇權的當事人可定相當合理期限催促選擇權人行使選擇權，選擇權人屆時仍未選擇的，選擇權歸催告的當事人。當第三人有選擇權時，如果第三人不能或不欲選擇時，選擇權歸債務人。所謂不能選擇是指第三人因疾病、不在及其他障礙，不能為選擇；所謂不欲選擇，是指第三人能選擇而不想選擇。第三人不欲選擇時，應將此意思表示於外部，此時無須債權已屆清償期，也無須當事人對第三人限期催告，債務人即享有選擇權。

依選擇權人的選擇，選擇之債成為簡單之債，但不一定成為特定之債。如果所選定的給付物，系以種類指示，其履行仍然要依種類之債的有關規定，仍需加以特定。選擇的效力不僅向將來發生，並溯及於債的關係發生之時。即債權人有選擇權的，如因債務人應負責之事由導致給付不能時，債權人仍有權選擇已經不能的給付請求賠償因給付不能而受到的損失；債務人有選擇權時，如因債權人應負責的事由導致給付不能時，債務人仍有權選擇已經不能的給付，從而免除其債務。

《合同法》第一百零七條：選擇之債中的當事人1方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，應承擔繼續履行、採取補救之措施或者賠償損失等違約責任。第一百一十一條：質量不符合約定，應當按照選擇之債里的當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確的，依照該法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，能合理選擇要求對方承擔修理和更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。在合同中，不履行合同義務方享有其選擇權。第一百零七條：選擇之債里的當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔其繼續履行、採取補救措施或賠償損失等違約責任。二、在違約責任里，守約方享有其選擇權，但受合理限制。第一百一十一條：質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。三、比如甲去商店買了件衣服，結果發現該衣服有問題，是不是商店作為債務人，由他來選擇是退換還是退貨還錢。要看從哪個角度來處理這個問題。如果從履行合同義務來說，商店有選擇權。如果從追究違約責任來說，則甲享有選擇權。