加害給付

加害給付在德國法中稱為積極侵害債權。在德國，該理論最早由德國律師史韜伯（hermannstaub）於1902年提出，以彌補傳統的違約形態劃分的缺陷。該理論自從問世以後，受到廣泛的重視，德國學者多勒（dolle）認為該理論乃是“法學上的偉大發現。”，它不僅對德國的判例和學說產生了巨大的影響，而且也深刻影響了屬於德國法系的其他國家的民法。

何為加害給付，學者對此有不同的看法。一種觀點認為，加害給付是指未能按照債的規定作出給付或履行，也說是說，債務人雖然履行了債務。但履行行為不符合債的規定。如給付腐蝕的水果或者有傳染病的家畜、白皮鞋誤擦黑油、修臉時刮掉眼眉、包辦酒席致食客中毒等均屬此列。第二種觀點認為，加害給付不僅僅是指債務人履行債務的行為不符合債務的規定，而且是指此種不符合債的規定的履行行為造成了履行利益以外的其它損害。這兩種看法都有一定的道理，但我們認為第一種觀點未能將加害給付行為與一般的瑕疵履行行為相區別。因為在瑕疵履行的情況下，同樣存在履行行為，但此種履行行為不符合債的規定。而加害給付作為一種特殊的違約行為。表現在債務人不僅實施了不符合債的規定的履行行為，而且此種履行侵害了債權人履行利益以外的其它權益（uber-erfullungsmassigeslnterese），德國學者稱之為附帶損害。所以我們認為應採納第二種觀點，即加害給付乃是指因債務人的不適當履行造成債權人的履行利益以外的其它損失。

在加害給付致債權人損害時，債權人究竟以何種根據請求債務人賠償，學者意見不一。有的學者認為，因債務人瑕疵履行，使債權人受到原債務範圍以外的損害的，僅在債務人有故意或過失的場合，才負賠償責任，因而債權人只能依侵權行為的規定，請求損害賠償。也有學者認為，瑕疵履行行為同時具備侵權行為要件的，債權人除可依債務違反請求損害賠償外，還有侵權行為損害賠償請求權，債權人得選擇一種有利的根據請求賠償。還有學者認為，瑕疵履行的損害賠償，是將債權人的侵權行為責任轉換為債務違反的責任，此時，債務人的注意義務為“履行債務時應盡交易上的注意義務，以避免加害於債權人”，如果債務人的履行有瑕疵，應認為是基於履行上的過失而負賠償責任。中國多數學者認為在加害給付的情況下，應當允許受害人選擇提起侵權之訴或是違約之訴。

加害給付在德國法中稱為積極侵害債權。在德國，該理論最早由德國律師史韜伯(Hermann Staub)於1902年提出，以彌補傳統的違約形態劃分的缺陷。該理論自從問世以後，受到廣泛的重視，德國學者多勒(Dolle)認為該理論乃是法學上的偉大發現。，它不僅對德國的判例和學說產生了巨大的影響，而且也深刻影響了屬於德國法系的其他國家的民法。

加害給付具有以下幾個特點：

第一，債務人的履行行為不符合債的規定。加害給付只能在履行有效合同的過程中發生，也就是說，合同已經成立並生效，但債務人所作出的履行行為不符合合同的規定。如果合同不能成立或者應被宣告無效，或被撤銷，在此情況下，只能產生不當得利的返還責任和締約過失責任，而不產生加害給付責任。還應當看到，加害給付的主體只限於合同關係中的債務人，也就是說，只有當債務人實施的不符合合同規定的履行行為造成對債權人的損害，才有可能構成加害給付。如果是合同關係以外的第三人實施一定行為，造成對債權人的損害，則不屬於加害給付。

第二、債務人的不適當履行行為造成了對債權人的履行利益以外的損害。德國學者稱之為附帶損害。所謂履行利益以外的其它利益，學理上又稱為固有利益或維護利益，是指債權人享有的不受債務人和其他人侵害的現有財產和人身利益。此處所稱的現有財產是指履行標的物以外的財產，或稱為履行利益以外的財產利益。所謂履行利益以外的損失， 《產品質量法》第29條稱為“人身、缺陷產品以外的其他財產損害”，應該說后一種表述更為明確。它是指產品和勞務瑕疵以及違反附隨義務等造成債權人遭受人身傷亡和給付標的以外的其他財產損害。

第三，加害給付是一種同時侵害債權人的相對權和絕對權的不法行為。從上述分析可見，債權人享有的履行利益實際上是債權人享有的債權，而債權人事有的履行利益以外的其它利益，乃是債權人享有的絕對權，這兩種權利分別受到合同法和侵權法的保護。由於加害給付的行為將同時構成違約行為和侵權行為。此種行為既可以是以積極的方式實施（如醫院醫生的誤診），也可以是以消極的方式實施（如故意不告知產品不合格的危險而使買受人遭受損害）。加害給付行為可以是因為給付的標的物因質量不合格而造成債權人固有利益的損害，同時也可以是給付行為本身不符合合同規定直接造成債權人的固有利益的損害（如因承運人的重大過失致使旅遊車翻車，使旅客遭受傷害）。無論在何種情況下，加害給付都會導致違約責任和侵權責任同時產生，這就是說加害給付是產生違約責任和侵權責任競合的重要原因。值得注意的是，在德國的判例和學說中，雖將加害給付作為一種特殊的違約行為來對待，但加害給付制度只是作為一種輔助性的制度。按德國學者的觀點，“凡是既不導致給付不能，又不能導致給討遲延的均是積極侵害債權。”換言之，積極侵害債權處於輔助型（residual，subsidary）的位置，“只要是非給何不能與給付遲延的其它給付障礙形態的均稱為積極侵害債權。”德國判例中也認為積極侵害債權是在給付不能、給付遲延以外的第三種債務不履行形態，此種形態只有在給付不能、給付遲延均不構成時，始有適用。德國法中將加害給付作為一種輔助性的制度對待，主要是德國法中是將給付不能與給付遲延作為主要的違約形態，同時加害給付又沒有在法典中規定，所以它只是判例學說所發展起來的、旨在填補立法不足的一項制度。

從中國立法和司法實踐來看，並沒有將加害給付作為一種特殊的違約形態對待，而是將其包括在不適當履行合同的違約行為之中的。我國法律既不強調單純的合同責任來處理加害給付案件；也不認為加害給付只是一種輔助性的制度，而為了保護債權人和消費者，對他們在因加害給付受到侵害后，提供了充足的補救措施，允許債權人直接以加給付為根據提起侵權或違約之訴。

如果上面看不懂，換種簡單的說法：加害給付是一種特殊的瑕疵給付，是指不僅給付行為存在瑕疵，並且因該給付行為給債權人的人身或其他財產造成了損害，瑕疵給付需承擔違約責任，而加害給付存在違約與侵權

所謂加害給付的構成要件，是指符合何種條件才能使債務人負擔加害給付的責任。中國台灣學者對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為，加害給付必須以債務人存在給付行為為前提。另一種觀點認為，加害給付並不以債務人有給付行為為前提。這兩種觀點的主要區別在於，非給付行為是否可以產生加害給付。我們認為，在一般情況下，加害給付是以給付不合格的行為為前提的，也就是說首先必須是債務人作出了履行，但履行不符合合同規定，從而造成了債權人的履行利益以外的損失。當然在某些特殊情況下，加害給付可不以不合格的給付為前提。例如。出賣人對於複雜而危險的機器，未對買受人作出充分且必要的告知與說明，致使買受人錯誤操作而物毀人傷。但這種情況畢竟是例外的，而且從嚴格履行的意義上講，債務人履行時未盡到其依據誠實信用原則所產生的附隨義務（如未盡到瑕疵告知的義務，保護協作忠實的義務等）也表明債務人未能全面履行其應盡的義務，因此也是一種不合格的履行。所以我們認為，構成加密給付應該以債務人存在著不適當履行行為為前提。由此可以看出加害給付的構成要件主要是兩個：即不適當履行的行為及由此造成的對債權人的履行利益以外的其它損害。下面分別闡述之：

債務人履行行為不符合法律和合同規定。如前所述，在加害給付的情況下，債務人存在著繪付行為，但這種給付行為是不符合合同規定的。在加害給付情況下，債務人的不適當履行包括哪些情況？學者對此有不同的看法：德國學者lehmann將積極侵害債權分為四種類型：（1）瑕疵履行行為致生非瑕疵履行本身所生的特別損害；（2）繼續性契約的一部分履行；（3）履行未盡誠實信用；（4）預期違約。（5）德國學者fikentscher將積極侵害債權類型分為：（1）不良給付，債務人雖然將具體給付標的提出，但由於品質的缺陷，使得債權人受有損害；（2）違反保護義務，債務人履行義務不符本旨而致債權人履行利益以外的利益受有損壞；（3）違反忠實、守秘、照料、協力的附隨義務。引起加害給付的不適當履行行為主要有：1、給付的產品本身存在著缺陷或瑕疵　所謂缺陷是指產品存在著危及他人人身、財產安全的不合理危險。《斯特拉斯公約》第2條規定：“考慮到包括產品說明在內的所有情況，如果一項產品沒有向有權期待安全的人提供安全，則該產品為有缺陷。”美國產品責任法中還將缺陷定義為：“不合理的危險性。”美國《侵權行為法重述》第2版4o2a條規定：“產品缺陷是指產品處於一種使人或有形財產遭受不合理的損害危險的狀態。”中國法律實際上也採納了這一概念，如《消費者權益保護法》第40條提及“商品存在缺陷”並與其他商品不合格相區別，實際上這裡所說的缺陷是指產品具有不合理的危險；《產品質量法》第34條更為明確地規定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理危險；產品有保障人體健康、人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”

與此相關的概念是瑕疵。瑕疵概念一直存在著爭議。我們認為瑕疵應指商品或服務不符合法律、合同等規定的質量標準以及對產品的適用性、安全性和其他特性的要求。瑕疵包括產品瑕疵和服務瑕疵，但在物的瑕疵擔保中，僅指物的瑕疵。

缺陷和瑕疵相比較，可見缺陷儘管和產品責任聯繫在一起，但仍屬於一種瑕疵。所以瑕疵實際上有兩類：一是指缺陷，二是指缺陷以外的其他瑕疵。從法律上看，二者存在以下區別：（1）所指對象不同。缺陷僅僅用來描述產品存在著危險；而瑕疵可以田來形容商品不合格，又可指服務不符合合同規定。商品存在瑕疵並不一定具有“不合理的危險”；而一旦有了“不合理的危險”，也就成為缺陷產品了。（2）產品缺陷在產品使用中，極易產生對人身、財產的傷害。而其他瑕疵則不會象缺陷產品那樣，它不會帶來嚴重後果。由於缺陷是一種嚴重的瑕疵，因而任何產品都不得具有缺陷，即使生產者明確告知有缺陷存在也不應當予以生產和銷售，但對產品存在使用性能的瑕疵，只要作出了說明，應當準予銷售。根據《產品質量法》第14條規定：產品質量應不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康、人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準；同時應當具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外。（3）根據我國產品質量法的規定，加害給付主要是因為缺陷產品造成的，例如該法反覆強調，因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其它財產損害，生產者和銷售者應當承擔賠償責任。而瑕疵履行是由於一般的瑕疵所造成的。這種分類有一定道理，但是在特殊情況下，-般的瑕疵也可能引起加害給付後果。如上例中給付蟲蛀蘋果致使債權人原有的蘋果被蟲蛀，實際上是-般瑕疵，但引起了加害給付後果，所以我們認為一般的瑕疵在特殊情況下也可能引起加害給付的後果。

在加害給付時，無論債務人給債權人或是與債權人有特殊關係的第三人造成財產上或是人身上的損害的，債務人均應予以賠償。

中國《合同法》第122條明確規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。”