所有人抵押

所有人抵押權與一般意義上的保全抵押權相比，具有如下幾方面的特點：

1．保全抵押權均在他人不動產上設立，因而稱為他主抵押權；而所有人抵押權則在自己的不動產上設立，因而稱為自主抵押權。

2.保全抵押以保全債權和媒介融資為目的，對主債權有強烈的附隨性，因而屬保全擔保；而所有人抵押權則主要以媒介投資為目的，完全可以脫離主債權而存在，以證券化形式在不同主體間自由流通，因而屬流通擔保。

3．保全抵押權的成立以登記為必要；而後發的所有人抵押權，依法律的直接規定而成立，在德國法上不以登記為必要。

4．從抵押權的效力看，保全抵押權人在被擔保債權屆期未受清償時，享有對抵押物進行變價並從中優先受償的權利。而後發的所有人抵押權的效力分為兩種情形：

一是就保有債權的所有人抵押而言，由於有被擔保債權的存在，因而在該債權未受清償時，可以依抵押權的實行方法申請法院拍賣抵押物。但如果該債權同時為抵押物的所有人享有時，依照《德國民法典》第1197條第(1)款的規定，所有權人同時為債權人的，不得為了取得清償而申請對自己的所有物為強制執行。所有人破產時，其不動產雖然納入破產財團，但所有人可以基於其抵押權行使別除權。

二是就不保有債權的所有人抵押而言，由於沒有被擔保債權的存在，因而所有人不得對自己的不動產行使抵押權。如果抵押物上有其他抵押權的存在，則后順位的抵押權人可以申請拍賣該抵押物，但賣得的價金必須為先順位的所有人抵押權人作出保留後，方可由后順位的抵押權人受償。如果抵押物的所有人破產，該抵押物將納入破產財團，由於沒有被擔保債權的存在，因此，所有人無債權也就無別除權。

所有人抵押制度雖然為大陸法系各國立法所承認，但其存在的意義並不完全相同。

所有人抵押分為兩種情況：

一是原始的所有人抵押，即所有人在自己的財產上設定抵押權，或者為未成立的債權設定抵押權，其抵押權自始屬於所有人。如土地所有人通過發行自己的土地抵押證券或者將自己登記為抵押權人，以抵押權作為投資進入流通領域。這種抵押不是保全型的抵押，而是一種投資抵押，為德國民法所獨有。法國民法採取抵押權次序升進原則，因此，不存在所有人所獨有。法國民法採取抵押權次序升進原則，因此，不存在所有抵押制度。

二是法定的所有人抵押，即在抵押權成立后，因混同司其他原因而發生的所有人抵押。原為他人設定的抵押權，抵押物因法定原因而歸屬於抵押權人，抵押物所有人在該抵押物上繼絢保有抵押權，為德國民法所採用，我國台灣地區“民法”規定，成立所有人抵押，以發生混同時為限。一般原則是主債權因混同而消所有人抵押，以發生混同時為限。一般原則是主債權因混同而消滅時，抵押權也隨之消滅。但是，如果抵押物上存在數個抵押權，前手的抵押權與主債權混同消滅時，後手的抵押權即升為前一次序，將會損害因混同時而成為抵押物所有人的抵押權人利益，因此法律規定此時抵押權不消滅，抵押權人就自己的抵押物仍享有抵押權0法定原因主要包括被擔保債權消滅，抵押權與所有權混同，抵押權的絕對拋棄。所有人抵押權由法律規定而威立，不以登記為必要，即可對抗第三人。我國擔保法對此未作規定。

審判實踐中對債權成立時抵押權設定沒有爭議，但對債權成立在先，抵押權設定在後的事後抵押存在不同的意見，事後抵押的實質使無擔保的債權變成有擔保債權，我國法律並未規定抵押設定必須與債權成立同時進行，對事後抵押的效力未作規定。我們認為，兩種情況的事後抵押應當確認為無效。

第一，法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間內，破產企業對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保的行為無效。

第二，債務人有多個普通債權人的，其財產又不足清償全部債務時，債務人與普通債權人設立的事後抵押無效。原則是債務人的多個債權人必須是債權成立時無財產擔保的普通債權人。

我民法如同日本民法，抵押權為確保債務履行之保全抵押，未如德瑞等國，認有各種投資抵押。土地所有人發行自己抵押證券或登記自己為抵押權人之制度，為我民法之所不採。因保全抵押權有附隨性之結果，被擔保債權不成立、無效或被撤銷時，抵押權當然消滅，對於將來之債權雖亦得設定抵押權，然將來之債權人因此即取得抵押權，非如德國民法在債權成立前有一時的所有人抵押權之成立。我民法依羅馬法及日本民法之原則，先次序之抵押權消滅時，以後次序抵押權當然且即時各升進其次序為原則，非如德民法因被擔保債權之清償或抵押權之拋棄，而發生所有人抵押。又我民法依擔保權不可分性，抵押權人於受債權全額之清償前，仍於抵押物全部上有抵押權，故依一部清償亦無從成立所有人抵押權。故在我民法成立所有人抵押，以發生混同時為限(民法762條)。在發生混同時，如無後次序抵押權之存在者，仍不成立所有人抵押，惟於有后次序抵押權，而先次序抵押權與抵押物之所有權發生混同，始有所有人抵押權之成立。

我民法亦可如德民法，分為保有債權之所有人抵押權與不保有債權之所有人抵押權兩種。抵押權人依繼承、法律行為，取得抵押物所有權時，物上保證人或抵押物第三取得人，因對於債權為清償而為求償代位時，抵押權人將抵押權與債權一同讓與於物上保證人或抵押物第三取得人時，皆成立保有債權之所有人抵押權。反之，為債務人之抵押物所有人，依繼承、法律行為等，取得抵押權時，成立不保有債權之所有人抵押權。

所有人抵押權，依法律直接規定而成立，在德國民法不以登記為必要。在我民法對於同一不動產之所有權與抵押權歸屬於一人之事，登記簿上既為明白，亦無須登記而成立，並得對抗第三人。

1．保有債權的所有人抵押權之效力。在此所有人抵押權，保有被擔保債權，於債權清償期屆滿，其抵押權在於得買行之狀態時，所有人雖對於自己所有之物，得依抵押權實行之方法申請法院拍賣抵押物，就其賣得價金依登記簿上之次序，優先的取得相當於自己債權額之金額，但不得基於債務名義對於自己所有物為強制執行(參照德民1197條1項)。此外所有人就被擔保債權所生之利息，亦得優先受清償。抵押物后次序抵押權人實行其抵押權時，所有人其債權已屆清償期者，亦得基於所有人抵押權，依登記簿上之次序優先受清償，未屆清償期者，其抵押權負擔應由買受人承受之。所有人之債權人對於其不動產為強制執行時，其情形亦同。所有人破產時，其不動產雖編人破產財團，所有人得基於其抵押權行使別除權。

2．不保有債權的所有人抵押權之效力。在此所有人抵押權，所有人對於自己不動產不得實行抵押權，蓋無取得價值權原之債權，亦無執行權也。后次序抵押權人申請拍賣抵押不動產時，因有所有人抵押權之存在，后次序抵押權人不得升進其次序，惟得依原來的登記簿上之次序，優先受清償，從而賣得價金之一，為所有人依優先次序之抵押權所保留，然所有人無被擔保債權，其所保留的賣得價金之一部，在所有人方面不得以為債權之清償而取得，結局以為自賣得價金中支付各抵押權人後之剩餘金，而歸屬於所有人，從而所有人之債權人於拍賣程序參與分配時，其剩餘金應分配於此等債權人，其情形有如普通債權人對於債務人所有之不動產為強制執行時，有優先受清償權之擔保權人先由賣得價金受清償，其剩餘額應支付於普通扣押權人，即不保有債權的所有人抵押，一方面防止后次序抵押權人之不當得利，他方面有增加一般債權人共同擔保之作用。又所有人破產時，其不動產編入破產財團，因所有人無債權亦無別除權。

案例一：

(一)案情簡介

A公司為了取得貸款，以自己公司價值100萬元的房產先後向B銀行和C銀行貸款80萬元和50萬元，期限為2年，並與B銀行和C銀行先後辦理了抵押登記。A公司為了開拓國外市場急需資金就將房產出賣給了B銀行，又過了1午，C銀行的貸款到期。C銀行主張B銀行已經成為房產的所有人，因此其抵押權已經因混同而消滅，因此C銀行的抵押權自然升至前位。由此，C銀行可以就房產價值中的50萬元實現抵押權。B銀行不同意C銀行的請求，於是C銀行訴至法院。法院經審理認為，雖然B銀行已經成為抵押物的所有人，但根據我國《最高人民法院關於適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第77條的規定，在同一財產向兩個以上債權人抵押的情形下，即使順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人，該財產的所有權人仍然可以以其抵押權對抗順序在後的抵押權。因此，法院判決C銀行只能就抵押物價值超出B銀行所享有的抵押權所擔保的主債權的部分受償。

(二)思考方向

在同一抵押物上同時存在先後順序不同的幾個抵押權時，如果順序在先的抵押權因為實行抵押權以外的原因而消滅時，順序在後的抵押權是否能夠依次升進呢？對此各國採取的做法各不相同，基本上可以分為“位次升進主義”和“位次固定主義”。我國採取的是“位次固定主義”，所以在本案中，法院的判決是否正確，必須依照法律的有關規定加以確定。

(三)法律規定

《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第77條同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在後的抵押權。

(四)學理分析

在本案中，法院的判決是正確的。所有人抵押與普通抵押最大的差別就是普通抵押中抵押物是由第三人提供，即抵押權存在於他人的不動產上或動產之上，而所有人抵押中的抵押權卻是存在於自己的財產之上。所有入抵押可以分為兩種：一種是所有人在自己的所有物上為自己設定的抵押權，這種抵押權自始至終都是歸所有人享有的，因此被稱為原始的所有人抵押。另一種是為他人設定的抵押權，後來由於法定原因，使抵押物的所有人取得了抵押權。這種抵押是在抵押權成立之後才發生的，所以被稱為後發的所有人抵押。我們這裡所說的所有人抵押僅僅指后發的所有人抵押，即狹義的所有人抵押。該抵押發生在同一抵押物上存在著數個抵押權的情形，如果順序在先的抵押權由於實行抵押權以外的原因消滅時，存在著兩種立法例。一種是肯定主義立法例，也被稱為“位次升進主義”立法例，此例認為先次序的抵押權消滅時，后此序的抵押權自然的依次升近。此時，后次序的抵押權人在順序上相繼取代前順序的抵押權人，從而獲得次序在先的抵押權。另一種是否定主義立法例，也被稱為“位次固定主義”立法例，此例認為先次序的抵押權因為實行以外的原因消滅時，后次序的抵押權不得升進，即使先次序的抵押權所擔保的債權得到清償或因其他原因而消滅時，后順序的抵押權仍然保持原來的順序，抵押權人只能按照原來的次序獲得清償。

總體上說來，這兩種立法例中，“位次固定主義”立法例比較合理，並且也獲得了越來越多學者的贊同，其理由主要有以下幾方面：

(1)在位次升進主義下，原來排在後次序的抵押權人，本來只有在第一順序的抵押權人受償后的餘額才有優先受償的機會，但是因為前次序的抵押物權與抵押物所有權的混同，就躍居第一次序優先受償，這樣后次序的抵押權人獲得了意外的利益，對所有人來說有失公平。

(2)在位次升進主義下，前次序的抵押權人的抵押權因為與所有權的混同而消滅。此時，抵押權人雖然取得了所有人的地位，但因其抵押權已經消滅，所以無法對抗后次序的抵押權人行使抵押權，對其來說是相當不利的。

(3)在位次升進主義下，前次序抵押權消滅后，后次序的抵押權可以自然升進，這樣后次序的抵押權人可以就抵押物變價的全部優先受償，從而可以充分地實現其抵押權。對於普通的債權人來說，本來可以期待因為前次序的抵押權與所有權的混同而減少抵押物所擔保的債權的份額，但在位次升進主義下，這種願望是無法實現的，所以此時對普通的債權人來說是相當不利的。

由此可見，位次升進主義帶有很大的弊端，對前次序的抵押權人和普通債權人來說都相當不利。因此，我國(最高人民法院關於適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋>第77條規定：同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在後的抵押權，並通過這種規定來阻止因採用抵押權次序升進原則所產生的不公平與弊害。

在本案中，A公司為了取得貸款，以自己公司價值100萬元的房產先後向B銀行和C銀行貸款80萬元和50萬元，期限為2年，並與B銀行和C銀行先後辦理了抵押登記。後來，A公司將房產出賣給了B銀行，又過了1年，C銀行的貸款到期。此時，C銀行主張B銀行已經成為房產的所有人，因此其抵押權已經因混同而消滅，而C銀行的抵押權自然升至前位。但根據我國《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋>第77條規定的“位次固定主義”，雖然B銀行已經取得了房產的所有權，但其對A公司房產所享有的第一順序的抵押權並沒有消滅，仍然可以憑藉該抵押權對抗C銀行的抵押權，C銀行只能就抵押物價值超出B銀行所享有的抵押權所擔保的主債權的部分受償。