別除權

簡介

別除權是指在企業破產時，對部分有財產擔保債權可以不經過破產程序而優先以擔保物價值受償的權利。別除權是基於擔保物權及特別優先權產生的，其優先受償權的行使不受破產清算與和解程序的限制，但在重整程序中受到限制。

別除權具有三個特徵：

第一，是擔保物權的權利人對破產財產所享有的一種權利。

第二，這種權利的行使以擔保標的物為限。

第三，這種權利的行使不依據破產程序，權利人可在破產程序之外，可以通過民事執行程序行使權利，隨時對權利標的物行使權利，不受破產程序的約束。

參考法條

1.<<中華人民共和國企業破產法(試行)>>（已失效）第32條規定：“破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利。”

2.《企業破產法》第109規定：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”

3.《中華人民共和國民事訴訟法》第203條也明確規定：“已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利。”

分析解釋

1.別除權是一種優先受償權，別除權是不同於其它一般破產債權的，別除權的基礎是擔保物權，當一個公司進入破產清算程序后，如果該公司在破產前對外舉債時用公司的某項財產做了抵押，質押等擔保時，那麼在清算的時候，那些做了擔保的財產是不列入破產財產，而是讓享有該債權的人優先受償，這就是別除權；

2.別除權優先受償的權利範圍包括債務本金與利息。

3.企業宣告破產後，未到期的債權均視為到期。所以，未到期的別除權可提前行使，但其利息應計算至破產宣告時為止，即應扣除未到期的利息。

別除權的範圍包括抵押權、留置權、質押權三種。

抵押權是指債務人或者第三人不轉移對擔保財產的佔有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。抵押權存在於特定財產上的物權。

抵押權設定的目的是通過處分抵押物來實現對債權的清償。傳統民法抵押權的標的物僅限於不動產，現代民法擴大了抵押權的標的物，權利、動產亦可作為抵押權的標的物。抵押權無須轉移抵押物的佔有，但是必須登記才能公示他人。《中華人民共和國擔保法》第41條規定，“當事人以不動產和特殊動產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”

質押權的標的物必須為動產。出質人對標的物應當具有所有權或者處分權，否則不發生設定質權的效力。質權以轉移標的物的佔有為其成立和存續的必要條件，並以佔有為公示方式。

留置權指依照法律規定，債權人按照合同約定佔有債務人的動產，債務人不按照合同的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。留置是債權人以繼續佔有債務人的財產，迫使債務人履行債務的擔保方式。留置權為法定的擔保物權。留置權是債權人權利受到侵害時行使的私力救濟權，但這種私力救濟的範圍非常窄。中國《擔保法》第84條規定，“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。”而對於其他合同、不當得利、無因管理、侵權行為而發生的債權不能設立留置權。

別除權以擔保物權為基礎權利

別除權不是破產法創設的實體權利，而是破產法給予某些既成的實體權利的特殊待遇。享有這種特殊待遇的權利基礎是擔保物權，而擔保物權是依據民法擔保制度發生的。至於人的擔保即保證擔保以及應受連帶責任規則的擔保，則不享受別除權的待遇。

對屬於破產財產的特定財產所行使的權利

別除權的產生是由於在破產宣告前，別除權人在破產債務人的財產上已設定擔保物權，所以別除權就只能 對被特定的財產行使。擔保物權屬於物的擔保責任，責任僅限於該擔保物，在該物消滅時擔保責任亦隨之消滅，擔保物權也就喪失。除了擔保財產之外，擔保債權人對於與破產企業有關的其他財產如企業成員的財產，自由財產等都不能行使別除權。根據別除權標的物具有特定性的原理，當別除權標的物不足清償被擔保的全部債務時，別除權人不得就未予清償部分請求破產財產優先清償，而只能作為普通破產債權參加集體清償。

別除權的行使不參加集體清償程序

中國《企業破產法》第28條第2款規定：“已作為擔保物的財產不屬於破產財產”。按照這一規定，別除權標的物雖然也是破產人的財產，並且可能在破產宣告後為清算人的接管，但為了實現別除權的優先受償權，需要將別除權標的物與破產財產區分開來。這種區分的用意，在於將用於別除權人個別清償的標的物與用於全體債權人集體清償的破產財產之間劃出一道界線，使別除權人能夠不受清算人的任何干涉而順利地行使權利。

別除權與破產程序的比較

別除權在破產程序中的優先受償權源於擔保物權。在現實生活中，債主要是一種財產法律關係。要保證債務人能夠正確履行債務，使債權人的權利得以實現，就必須要有一定的財產作為履行債務的擔保。從廣義上講，債務人所擁有的全部財產均屬於對債的一般擔保，也就是說，凡以債務人之名義所負的債均有權利從其全部財產中獲得清償。

然而這種一般財產擔保，對於所有債權人無論其債權成立先後，種類如何，均給予同等的清償權利，個別債權人不能優先於其他人受償。而且由於債權於財產上設立無排他性；債務人可以無限制地設立債務，乃至超過其財產的清償能力，這就使債權人的利益通過一般擔保的形式有時難以獲得充分保障，出現債務人無力清償，致使債權人受損的情況。此外，此類債務須依債務人的主動履行行為方可實現，債權人在債務人不履行時無法自行實現其權利，故這種債權也稱為對人權。因此，債權人為確保其債權實現，通常須採取特別擔保措施，即狹義上的債的擔保。

別除權與破產程序中存在的其他權利相比，具有以下特徵：

1．別除權是對破產人之財產行使的權利。這與取回權是針對破產管理人管理下的非破產人財產行使的權利不同。所以，別除權人就擔保物受償時，如有餘額應返還破產管理人，用於對全體破產債權人清償，如不足清償時，未受償之債權便轉化為破產債權，得對破產人其他財產行使權利。通常，別除權人放棄優先受償權便作為破產債權人受償，但在第三人為破產人債務提供財產擔保時，不構成別除權，因擔保財產不屬破產人所有，擔保債權依民法有關規定實現。反之，破產人為他人債務提供財產擔保時，則構成別除權，但因其不是主債務人，在擔保物價款不足清償擔保債額時，余債不得作為破產債權向破產人要求清償，只能向原債務人求償。同時，別除權人如放棄優先受償權利，其債權不得轉為對破產人的破產債權，因二人之間只有擔保關係，無債務關係。

2．別除權是針對破產人設定擔保之特定財產行使的權利。這就與破產債權和產生於破產宣告后的破產費用是針對一般破產財產行使的權利，在清償財產範圍上有別。根據中國破產法的規定，破產人已設定擔保之財產不屬於破產財產。所以，即便是在破產財產不足以支付破產費用的情況下，也不得從擔保財產中撥付，別除權人的權利不受影響。只有在擔保財產清償擔保債權后尚有餘額的情況下，才可用於對破產費用的撥付和破產債權的清償。

3．別除權是一種優先受償權。別除權的優先受償，不同於破產費用從破產財產中的隨時優先撥付，更不同於破產債權因性質不同而在清償順序上排列的先後。別除權的優先受償權，是針對擔保財產行使的，不受破產與和解程序限制，可優於其他債權人單獨、即時受償的優先權利。

4．別除權優先受償的權利範圍包括債務本金與利息。對於在執行擔保財產過程中發生的費用，應依實際發生數額隨時從變賣擔保物的價款中支付，支付費用后的餘額用於清償別除權。未能從擔保財產中獲得清償的別除權，轉化為破產債權。

從理論上講，別除權是基於擔保物權產生的，其優先受償權是由物權的排他性而來，所以，別除權的產生依據應為民事法律中有關物權擔保之規定，擔保物權乃別除權的基礎權利。從各國有關立法看，通常可在破產法上享有別除權的民事權利包括：1．質權；2．抵押權；3．留置權；4．特別先取權等。

中國的情況則有所不同，首先存在破產立法規定不統一的問題。根據企業破產法(試行)第32條的規定，凡 在破產宣告前成立的“有財產擔保”的債權，均可在破產程序中享有別除權。而依民事訴訟法第19章“企業法人破產還債程序”第203條的規定，僅在債權設有“抵押物或者其他擔保物”即物權擔保的情況下，才可在破產程序中享有別除權。但“財產擔保”與“物權擔保”的概念並不完全相同，依民法通則的規定，財產擔保可包括抵押、留置、定金三種形式，而物權擔保則只有抵押與留置兩種。於是，在依不同法律處理的破產案件中，定金擔保能否產生別除權便成為問題。其次，中國民法通則將國外分為兩項權利的質權和抵押權合稱為抵押權。然而由於質權與抵押權在權利的構成、行使、消滅等方面確實存在許多不容忽視的區別，如質權通常以佔有質物為存在前提，質物離開質權人控制時，質權便消滅，而抵押權則無須佔有抵押物，統稱為抵押權后，有些實踐問題便不好解釋，在破產法無明確規定的情況下，也給破產程序中別除權的正確行使造成一定困難。這些立法中的問題，在制定新破產法時應注意加以協調解決。

從中國上述法律規定看，抵押與留置兩種物權擔保形式在破產程序中均可產生別除權。在破產人以其財產為自己或他人債務進行抵押擔保的情況下，債權人就擔保物享有別除權。但在破產人為他人債務抵押擔保時，別除權人優先受償權的放棄並不產生對破產人的破產債權，擔保物不足清償時，擔保的破產人對余債也無再予清償的義務。反之，在他人以財產為破產人抵押擔保時，在破產程序中並不構成別除權，抵押權人應依民法有關規定實現其權利，在擔保物不足清償債務時，余債轉為對破產人的破產債權受償。

依中國民法通則的規定，留置權入就留置物享有優先受償權，據此，在破產程序中便享有別除權。從中國的法律規定看，留置權範圍僅限於依合同約定佔有的對方財產，可優先受償的債權則限於合同約定應付的款項。而其他國家法律多隻要求債權之發生與留置之財產有牽連關係即可產生留置權，合同僅是產生留置權的一種法律關係，在無因管理、侵權等情況下，也可能構成留置權，而且權利之產生也是十分合理的。此外，有的國家還規定在債務人喪失履行能力時，債權人即使債權尚未到期，也可享有緊急留置權。中國立法對留置權的規定，尚不足以保障債權人的正當權益。須注意的是，留置權是依實際佔有而存在，並據此才得以行使優先受償權，如債權人失去對留置物的佔有，留置權包括別除權均隨之消滅。如留置物係為債務人外的他人非法剝奪佔有，留置權人可依民法佔有權的規定請求返還，佔有恢復后，視為末喪失佔有，留置權並不消滅。但在此種情況下，留置權人無權基於留置權請求返還，因留置權並未給債權人對留置物的法定佔有權。

定金這種擔保形式能否構成別除權存在爭議，問題不僅在於法律規定的不一，而且在於定金擔保在理論上應否給予別除權。如前所述，別除權是基於物權擔保產生的，擔保的物權性質使債權人可以對抗包括債務人(即擔保人)在內的其他人對擔保物的權利，從擔保物的價款上優先受償，所以能起到擔保作用。而定金擔保與抵押等直接設定在物上的擔保不同。

1.定金以貨幣為擔保，即不是以特定物，而是以種類物擔保。因定金的性質決定了其交付后不可能採取登記號碼、單獨保管、禁止使用等特定化措施，故無法在其上直接設置物權性權利。由於定金不是就特定物設定的權利，也就無法通過物權性限制來保障債權人的利益，起不到物權擔保的作用。債務人收到定金后可自由處分，亦可繼續對外發生新的債務，即便在經營中將已收定金乃至自己全部財產都虧損掉也不違法，債權人也無法控制。所以定金既不能防止債務人喪失清償能力，也不能保證在債務人喪失清償能力時債權人仍可得到有保障的清償。究定金之實質，不過是一種雙倍債權擔保，是對債務人的加重責任，從擔保性質上講，對給付定金的一方來說，仍屬於人的擔保，即以債務人全部財產為清償保證，以債務人履行行為為實現途徑，與普通債權相比在權利保障上並無區別。

2．定金的擔保作用與其他擔保形式有所不同。定金存在給付方和收受方，且兩方都可能成為不履行合同的債務人，並非一定是債務人向債權人交付定金，與抵押等肯定僅由債務人方面擔保不同。定金在交付后對方即可自由處置，在不履約的債務方尚不明確的情況下，對定金給付方的風險比其他擔保形式更大，甚至可能比不設擔保損失還嚴重。所以，定金這種擔保形式僅對收受定金方起到實際擔保作用，至於定金給付方在對方違約時的雙倍定金返還請求權，完全依賴於債務人的財產狀況和履行行為才可能得到實現。

3．中國企業破產法(試行)第28條2款規定，破產人已作為擔保物的財產不屬於破產財產、擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬於破產財產。這就要求已設立擔保的財產必須是特定物，才可能與破產財產區分開，從而使別除權與破產債權這兩種性質不同的債權行使權利的財產範圍不相交叉，避免利害衝突。但如前所述，定金是以財產的價值形態而非特定物質形態作擔保的，所以其擔保財產是不可能與破產人其他財產分開的，實際上，定金是在其債權範圍內以破產入全部財產為清償對象的。這就使其與破產債權的清償財產範圍完全混同，若其享有別除權，必然出現權利衝突。同時，由於擔保財產是非特定物，也就根本無從判斷擔保物的價款是否高於擔保債權，而且也不存在因擔保物滅失而導致擔保債權喪失優先受償權的情況。所以，如承認定金擔保的別除權，實際上等於是以債務人的全部財產為其債權抵押擔保，這既與破產法等法律的規定不符，也不利於公平維護破產債權人的正當權益。

綜上所述，對定金擔保債權不宜給予別除權，在破產程序中應根據不同具體情況分別處理。

1．對破產人支付定金，在破產宣告前已到期而又未履行的合同，債權人可依民法通則及擔保法的規定，徑行按定金罰則將定金收歸己有，破產人無權要求返還定金。此時對定金的處理，不受破產法中法院受理破產案件后對債務人財產的其他民事執行程序必須中止規定的限制，因債權人將已收定金歸於己有顯然不屬民事執行程序。同時也不受破產案件受理后，債務人不得對債權人個別清償規定的限制，因定金的給付是早在破產案件受理前發生的行為，現債權人將定金收歸己有並非債務人個別清償行為的結果。

2．對破產宣告時尚未到期的破產人支付定金，而又未履行的合同，如清算組決定解除合同，不再履行，同樣無權要求收回定金，債權人仍可依定金罰則將定金收歸己有。根據民法通則第89條第3款及擔保法第89條的規定，給付定金一方不履行債務的，無權要求返還定金。清算組解除合同，也屬不履行債務行為，為此破產法中還規定對因此給對方造成損害的，要作為破產債權予以賠償，所以更無權要求返還定金。再者，定金雖不宜給予別除權，但對收受定金的一方畢竟還是財產擔保的一種形式，債務人的破產並不能解除定金擔保的效力，否則定金這種擔保形式便形同虛設，且與民法通則及破產法的立法本意也是相違的；

3．當收受定金的債務人破產時，對定金債權應如何解決意見分歧較大。除主張給定金債權以別除權者外，也有主張全部債權按破產債權處理的，還有人認為對債權人已交付的定金部分給予別除權，而對應加倍返還的處罰部分則按破產債權處理。主張給定金債權以別除權的觀點有所不妥，且存在一些實際執行中的障礙問題，前面已經提到，不再贅述。主張全部定金債權按破產債權處理，又顯得對已支付定金的債權人保護不力。而主張對定金已交付部分給予別除權，對罰則處罰部分按破產債權處理。

別除權行使的條件

1、債權和擔保必須合法成立和生效。

作為別除權的根據和基礎的債權的擔保債權。必須符合《民法通則》、《擔保法》、《合同法》有關規定，合法成立和生效。

2、債權和擔保權必須符合《破產法》有關規定。

（1）債權和擔保權必須指向破產人及其財產，且只限於擔保財產本身。即：優先受償權只適用於擔保財產本身，對擔保物以外的債務人的財產，不能行使優先受償權，如果擔保財產是動產，那麼債權人可以通過變賣動產而滿是自己的債權要求，如果擔保財產為不動產時，別除權行使則要辦理某種特定的手續，如房產應辦理過戶手續。債權人隨意處理擔保不動產的行為在法律上無效。

（2）債權和擔保權必須成立於破產宣告以前。即：優先受償只適用於破產宣告前已成立的有財產擔保的債權，必須既是在破產宣告前已成立的債權，又必須是有財產擔保的債權，二者缺一不可。

（3）債權和擔保權的成立不得違反《破產法》禁止性規定。根據《破產法》第三十一條第三項：債務人對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的，屬於可撤銷行為。債權人對這種擔保財產不能行使別除權。

3、享有別除權的人一般應是有財產擔保的債權人。擔保債權人以外的第三人不能代替擔保債權人而優先受償。但是如果債權人已將自己債權轉讓給第三人，附屬於該債權的擔保權利原則上也隨之轉移，繼受債權人可以代替原債權人對擔保財產行使優先受償權。

行使別除權的原則

中國破產法對別除權的行使方法沒有作出專門的規定，根據破產法原理，別除權行使應遵循以下幾個原則：

1、破產案件受理后，別除人要行使權利，仍須向人民法院申報債權。按中國破產法的規定，別除權人應與其他無財產擔保的債權人一樣申報債權，同時別除權作為破產債權人參加破產程序受償時，還應當與其他破產債權人一樣接受債權調查。

2、在破產宣告后，別除人要行使別除權的，應向清算組提出，經清算組審查同意，由清算組清償債權。

3、別除權應得受償金額有爭議而沒有確定時，清算組應將價金單獨提存。在共有人中一人破產情況下，如果就共有物設定擔保的，首先應分割共有物，然後就屬於破產人的那部分財產行使別除權。

4、別除權人請求受償，應提交證明材料。

5、別除權人可以放棄優先受償權，放棄優先受償權的債權可以作為破產債權，依破產程序從破產財產中受償。

6、擔保物的價款超過擔保債權數額時，超過部分應歸破產財產納入破產分配，如果債權人的債權大於擔保財產的價值，優先受償后未能清償的部分，可以作為破產債權，依照破產程序受償。

別除權行使的程序

1、申報。

《企業破產法》第9條第2款規定：“債權人應當在收到通知后一個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權，說明債權的數額和有無財產擔保，並且提交有關證明材料，逾期未申報的債權的，視為自動放棄債權”。由此可見，任何債權都必須經申報才可能受償，作為優先受償的別除權。亦應申報，否則視為放棄債權，承擔棄權的法律後果。

2、債權人合議審查確認

債權人合議主要從以下幾個方面對別除權進行審查確認。

（1）確認財產擔保的合法性，破產企業所提供的擔保財產及其擔保合同必須是合法的，在確認中應重點審查房地產抵押債權，認定符合國家有關法律規定：不得設定抵押的房地產：權屬有爭議的；依法列入拆遷範圍的，被依法封存、扣押、監管或以其他形式限制的等。同一房地產設定兩個以上抵押權的，抵押人應將已經設定過的抵押情況告知債權人，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。以具有土地使用年限的房地產抵押的，其抵押期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年剩餘年限。以共有房地產抵押的，抵押人應事先徵得其他共有人的書面同意。以已出租房地產抵押的，抵押人應將租賃情況告知債權人，並將抵押情況告知承租人，原租賃合同繼續有效。抵押房地產投保的，抵押人應將保險單移送抵押權人保管，在抵押期間債權人為保險賠償的第一受益人。房地產抵押當事人應簽訂書面抵押合同。抵押權可隨債權轉讓，簽訂抵押權轉讓合同，辦理抵押權變更登記，抵押權轉讓后原抵押權人應告之抵押人，經抵押權人同意，抵押的房地產可以轉讓、出租。抵押人擅自以出售，出租、交換、贈與或以其他方式處理或處分抵押房地產的，其行為無效。造成第三人損失的，由抵押人賠償。抵押人被宣告破產的，其抵押人有權向清算組提出處分抵押的房地產的要求，同一房地產設定兩個以上抵押權時，以抵押登記的先後順序受償。

（2）確認擔保債權的合法性。根據法律規定，擔保債權屬於優先受償的債權。這類債權應根據破產企業的原帳目記錄和債權人的有關債權申報書，結合擔保證據確認。

3、向清算組提出別除請求

在破產宣告后，別除權人要行使別除權的，應向清算組提出。企業一經宣告破產還債。民事權利能力和民事行為能力即行喪失，清算組接管破產企業，是其法定管理機構，債權人向破產企業提出別除請求，不能產生別除的法律後果。如果債權人不向清算組提出別除請求而擅自行使別除權，則清算組有權請求人民法院行使否認權，宣告債權人的別除行為無效，並可向人民法院提出訴訟請求。

別除權制度

別除權制度的自我完善是別除權完善的主要原因

新中國破產立法起步較晚，對於別除權的研究也是改革開放以後才逐漸盛行。中國《民法通則》、《擔保法》均較多吸收了大陸法系國家的立法經驗，但是在破產立法上對別除權卻一直採用英美國家稱謂，未將有財產擔保的債權稱為別除權。新破產法有財產擔保債權的規定多次出現，較《破產法（試行）》有了很大完善，但是也給人留下肢離破碎的印象，未能形成完整的體系。以上說明中國法學界對別除權的研究還不夠深入，不夠成熟。別除權作為破產法上的一項重要法律制度，法學界應該對別除權做出科學準確的定義，立法者才能制定出邏輯嚴密，結構清晰的別除權制度，新破產法從破產申請時即限制別除權的行使，重整階段更加嚴格限制，和解階段適度限制，破產清算時的絕對保護，一直到法典最後“新老划斷”的規定，顯示出立法者一直在衡量各方利益矛盾心態。“新老划斷”是新破產法對於勞動債權與別除權利益衡量的結果。但是用今天的法律規範昨天的行為，違反了法不溯及既往的原則。侵犯了別除權人的利益，應從新破產法中刪除。

破產法相關法律

破產法相關法律的完善是別除權完善的根本原因

破產法相關法律的完善首先是指擔保法的完善。由於中國擔保法、不動產擔保立法、動產擔保立法及擔保物權競合立法均存在缺陷。

中國不動產擔保立法存在的缺陷主要表現在：

1、動產擔保和不動產擔保不分，混在一起加以規定。

2、不動產擔保的種類設計過於單一，缺乏靈活性和可操作性。

3、不動產擔保效力的規定存在許多疏漏和缺陷。

4、不動產擔保登記制度嚴重不完善。

中國動產擔保立法存在的問題表現在：

1、動產擔保的種類不完備。

2、動產抵押制度存在負面效益。

3、動產擔保法的公示方法不具體。

4、動產擔保的效力規定存在衝突和違法理之處。

5、法定動產擔保的行使條件有缺陷。

中國擔保物權競合立法存在的缺陷表現在：

1、現有立法關於抵押權相互間競合效力的規定違背法理，且互相矛盾。

2、現有司法解釋在處理不同擔保物權競合效力問題上的規定過於絕對。

3、擔保物權的競合立法存在“法律真空”。另外，中國涉外擔保物權法律適用立法存在的缺陷也很嚴重。由於擔保物權立法存在的諸多缺陷，導致了法院在審理破產案件時適用別除權規定的可操作性差。

破產法相關法律的完善其次是指以勞動法為主的社會保障法律體系的完善。在破產立法中勞動債權與別除權的利益衡量一直是爭議的焦點，勞動債權是影響擔保債權實現的最大障礙，中外各國概莫能外。法國選擇了勞動債權優於擔保債權；瑞典選擇了用半數擔保債權優先償還勞動債權。美國雖然未規定勞動債權優於別除權，但是美日現行的破產法中對破產財產有擔保的債權進行了較為嚴格的限制，以上國家根據各自不同的國情，對別除權的實現作了不同的規定。中國多數學者認為，勞動債權應優先於其他一般債權但劣后與擔保債權的行使。為此新破產法賦予別除權優先行使的一定空間，對新破產法第一百三十二條就新破產法公布之前產生的勞動債權，破產企業不足以清償部分，用擔保財產優先清償提出異議。破產企業職工的勞動債權，不應該有別除權人來買單，國家應該制定一部完善的社會保障法，建立完善的社會保障制度，將不能清償的勞動債權納入到社會保障機制中，排除勞動債權和別除權在破產法上的對決，以此拓寬企業融資渠道，促進社會主義市場經濟的發展和誠信社會的建立。

別除權的優先受償權，是由債務人特定財產上原已存在的擔保物權或特別優先權具有之排他性優先受償效力沿襲而來的，其中又以源自約定擔保物權者最為常見。從權利本源上講，別除權並非破產法所創設，其在破產程序中的實現具有新的特點。別除權的名稱，便是針對這一權利在破產程序中的特點而在破產法理論上命名的。別除權是大陸法系中使用的概念，在英美法系中與之相應的概念是有擔保的債權，但前者的涵蓋範圍較後者更廣一些，在我國的破產立法中沒有直接使用別除權的概念。《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）第109條規定：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”此條規定的權利在破產法理論上即屬於別除權。對破產人的特定財產享有的擔保權包括約定擔保權和法定擔保權，特別優先權便屬於法定擔保權。

1.別除權是對債務人之財產行使的權利。這與取回權是針對管理人管理下的非債務人財產行使的權利不同。所以，別除權人就擔保物的價款受償時，如有超過債權數額的餘額，應返還管理人，用於對其他普通破產債權人清償。在債務人以其財產為自己債務提供擔保時，別除權人如放棄優先受償權，可作為普通破產債權人受償。如擔保物的價款不足以清償別除權人的全部債額，未受償之擔保債權便轉化為對債務人的普通破產債權。但如破產人僅作為擔保人為他人債務提供物權擔保，擔保債權人的債權雖然在破產程序中可以構成別除權，但因破產人不是主債務人，在擔保物價款不足以清償擔保債額時，余債不得作為普通破產債權向破產人要求清償，只能向原主債務人求償。此時，別除權人如放棄優先受償權利，其債權也不能轉為對破產人的普通破產債權，因二人之間只有擔保關係，無基礎債務關係。在第三人為破產人債務提供財產擔保時，債權人的擔保債權不構成別除權。因擔保財產不屬破產人所有，擔保債權應依擔保法之規定行使對擔保物的權利。

2.別除權是針對債務人設定擔保之特定財產行使的權利。這就與普通破產債權和產生於破產申請受理后的破產費用、共益債務是針對無擔保的破產財產行使的權利，在清償財產的範圍上有所不同。由於我國立法未設置財團擔保、浮動擔保等以債務人非特定財產作為擔保物的擔保形式，所以別除權的擔保物在我國應限於特定物。據此，即便是在債務人無擔保財產不足以清償破產費用的情況下，也不得從擔保財產中清償與其無關的費用，別除權人的權利不受影響。只有在擔保財產清償擔保債權后尚有餘額的情況下，才可用於對破產費用、共益債務和普通破產債權的清償。由於別除權人的優先受償許可權定於擔保物的範圍之內，所以，如果在破產程序中，擔保物在其行使權利前滅失，優先受償權利也隨之消滅，別除權人對破產人的債權只能作為普通破產債權受償。但是，第三人包括管理人對擔保物滅失負有賠償責任的，在賠償範圍內，別除權人對賠償金額仍享有優先受償權，這是由擔保物權的物上代位性決定的。如果是管理人錯誤地將擔保物變賣，別除權人對變賣價款享有優先受償權，因此給別除權人造成損失時，管理人應承擔賠償責任。如是債務人在破產申請受理前將擔保物變賣且無法追回，雖然可以追究債務人及相關責任人員的賠償責任，但債權人不再享有別除權。不過在變賣價款或對價尚未交付給債務人或仍能從債務人財產中加以明確區分的情況下，別除權人對該價款或對價可繼續享有別除權。未能從擔保財產中獲得清償的別除權，對債務人的其他財產無優先權。

3.別除權是一種優先受償權。別除權的優先受償，不同於破產費用、共益債務從債務人無擔保財產中的優先隨時清償，更不同於普通破產債權因性質不同而根據社會政策在清償順序上排列的先後。別除權的優先受償權是針對特定擔保財產行使的，不受破產清算與和解程序限制，可優於其他債權人單獨、及時受償之權，即可繼續個別執行。但在預防企業破產的重整程序中，破產法依各國破產法之慣例，規定別除權的優先受償權利受到限制，以免因擔保物的執行而影響重整程序挽救企業功能之發揮，但對其實體擔保權益仍通過種種措施予以充分保護。

4.除破產法另有規定者外，別除權優先受償的權利範圍原則上是依擔保法確定的，即包括債務本金及利息、違約金、損害賠償金和實現權利的費用（如有別除權人支付的擔保物保管費用亦應包括在內，但原則上限於破產申請受理前發生者），但擔保合同另有約定的，從其約定。需要注意的是，有的國家立法規定，享有別除權之債權在破產申請受理后產生的利息也在優先受償的範圍內。我國《破產法》第46條第2款規定，附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。此項規定也適用於別除權人，所以，別除權之債權在破產申請受理后產生的利息在破產程序中是不予清償的。不過由於該條第1款同時還規定，“未到期的債權，在破產申請受理時視為到期”。據此，別除權人在破產申請受理后就可以作為到期債權及時行使優先受償權，不清償其債權在破產申請受理后產生的利息，一般不會造成其損失。但在法律實施過程中還需明確，管理人在破產申請受理后不得無故阻延別除權人行使優先受償權利，否則應向別除權人支付利息損失。

此外，由於別除權的優先受償權利在企業重整程序中受到限制，《破產法》第87條第2款第1項規定，人民法院在強制批准重整計劃草案時，別除權在重整中“因延期清償所受的損失”應得到公平補償。通常認為的公平補償措施之一，就是定期向其支付在重整申請受理后債權的相應利息。這種補償性支付屬於立法的特別規定，與“附利息的債權自破產申請受理時起停止計息”的規定並不矛盾。同時，立法允許當事人在重整計劃草案中對別除權人的清償及補償問題另行作出約定，前提是“該表決組已經通過重整計劃草案”。

別除權產生的基本權利

別除權基於擔保物權及特別優先權而產生，在司法實踐中，擔保物權是其最重要的基礎權利。

1.別除權產生的擔保物權基礎

各國立法對擔保物權種類的規定不盡相同。我國現行法律規定的擔保物權中被公認在破產程序中可享有別除權的有抵押權、質權和留置權。需注意的是，在新破產法中對產生別除權的擔保分別使用了“財產擔保”與“對特定財產享有的擔保權”即物權擔保兩種表述方式。但是，“財產擔保”與“物權擔保”的法律概念並不完全相同，立法概念使用的不統一可能產生歧義。依擔保法的規定，財產擔保可包括抵押、質押、留置、定金四種形式，其中可明確為物權擔保性質的則只有抵押、質押與留置三種，它們在破產程序中均可產生別除權。而定金擔保雖屬於財產擔保，但能否產生別除權，則是破產法上的爭議問題。

2.別除權產生的優先權基礎

特別優先權在破產程序中構成別除權。學者間對特別優先權是否屬於擔保物權則觀點不一。有的學者持肯定態度，認為其屬於法定抵押權；有的學者持反對態度，認為在法學理論上將特別優先權認定為擔保物權與其法律特徵不符。特別優先權在性質上屬於實體性優先權，具有物權擔保的一般屬性，從法律上講，應屬於法定擔保物權。目前，我國主要是在《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）、《中華人民共和國民用航空法》（以下簡稱《民用航空器法》）等立法中對特別優先權作出規定。其中《海商法》第21條規定了船舶優先權。所謂船舶優先權，是指海事請求人依照《海商法》第22條的規定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求，對產生該海事請求的船舶具有的優先受償的權利。

此外，最高人民法院《關於可否將航道養護費的繳付請求列入船舶優先權問題的批複》規定，根據《中華人民共和國航道管理條例》、《中華人民共和國水路運輸管理條例》的有關規定，航行於我國沿海、江河、湖泊及其他通航水域內的船舶、排筏應當按照國家規定繳納航道養護費。水路運輸企業和其他從事營業性運輸和非營業性運輸的單位、個人必須按照國家規定繳納航道養護費等費用。因此，有關航道養護費的繳付請求，可以適用《海商法》第22條第1款第（3）項的規定，具有船舶優先權。

《民用航空法》中規定了民用航空器優先權。民用航空器優先權是指向民用航空器所有人、承租人提出賠償請求的債權人，對產生該賠償請求的民用航空器具有的優先受償權利。該法第19條規定：“下列各項債權具有民用航空器優先權：（一）援救該民用航空器的報酬；（二）保管維護該民用航空器的必需費用。前款規定的各項債權，后發生的先受償。”民用航空器優先權在破產程序中也構成別除權。

《中華人民共和國合同法》第286條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。承包人的此項權利屬於特別優先權，但對其具體權利性質觀點不一，如將承包人的此項權利認定為留置權，與留置權的標的物僅限於動產的慣例不甚相符，故從建設工程價款優先權的法律性質看，應當屬於法定抵押權。瑞士、法國以及我國台灣地區的立法規定，法定抵押權可以不經登記而成立，且應優先於約定抵押權受償。根據破產法及擔保法的理論，當債務人即發包方破產時，建設工程價款優先權可以構成別除權。

此外，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第56條規定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權。”國家對“應繳納的土地使用權出讓金”，優先於抵押權人等其他債權人受償，有的學者認為，此項權利也屬於優先權。故其在破產程序中可構成別除權。

別除權行使的前提

由於破產別除權是負有擔保物權的特別破產債權，因此別除權人慾順利行使別除權，其破產債權與擔保物權就必須具備合法有效的要件，除了要符合合同法、物權法等民法的一般規定外、還要符合破產法的特別規定，這些條件均構成別除權行使的前提。 

1.別除權符合民法的一般規定

別除權符合合同法、物權法等民法的一般規定，這是別除權行使的充分前提。

首先，別除權人享有的債權已經生效，且在行使別除權時仍然有效。別除權人的破產債權若要生效，自然應滿足這一條件。其次，擔保物權的有效存在。擔保物權的設定須滿足法律的要求併產生效力。

2.別除權符合破產法的特別規定

僅僅符合合同法和物權法等民法一般規定的有財產擔保的債權，還不能構成破產法上的別除權；因此，符合破產法的特別規定便成為別除權行使的必要前提。

首先，別除權成立於破產申請受理之前。由於別除權人可以就債務人的特定財產優先於其他普通債權人受償，這對於普通債權人的利益影響巨大，所以在破產受理后至破產宣告前的期間，一般情況下是不允許以債務人財產設立新的擔保。如果存在需要優先照顧的債權，則多以共益債務對待，並無太大的設置財產擔保的必要。當然，要求別除權成立於破產申請受理之前只是一般的原則，我國《破產法》規定了三種例外的情形。其一，根據《破產法》第18條的規定，破產申請受理后，管理人決定繼續履行破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的，對方當事人有權要求管理人提供擔保。其二，根據《破產法》第37條的規定，破產申請受理后，管理人可以通過提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。其三，根據《破產法》第75條第2款的規定，在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。以上三種附財產擔保的債權，在破產宣告后均享有別除權的地位。

其次，別除權的成立不存在破產法上的無效或可撤銷事由。根據國際上的經驗，各國破產法針對債務人在破產申請受理前進行的欺詐債權人或損害全體債權人公平清償的行為，設置了無效或撤銷制度。我國《破產法》第33條和第31條、32條分也別規定了這兩種制度，其中涉及別除權的規定主要有：其一，債務人為虛構的債務或承認的不真實債務而提供擔保。根據《破產法》第33條的規定，虛構債務或者承認不真實的債務行為無效，因此，債務人在破產申請受理前的任何時間內虛構債務或者承認不真實債務，並且為該債務設定財產擔保的，該債權和擔保物權無效，在破產宣告后也不發生別除權的效力。其二，在破產申請受理前的一年內，債務人對沒有財產擔保的債務提供擔保。根據《破產法》第31條的規定，此種行為屬於可撤銷行為，管理人可以請求人民法院予以撤銷。如果在破產申請受理后，管理人提出撤銷請求並得到人民法院支持的，該附財產擔保的債權也不能構成別除權。但我國破產法對此種可撤銷行為的構成並未規定當事人的主觀要件，這對於當事人尤其是債權人可能有失公平。因為在債務人瀕臨破產的情況下，債權人可以根據我國合同法的規定行使不安抗辯權，要求債務人提供相當的擔保。如果債權人是基於這樣的原因取得擔保物權的，債權人與債務人主觀上並無惡意，不應當予以撤銷，如果予以撤銷將會產生不利的後果，即權利人積極依據法律行使自己的權利卻不受法律的保護，甚者被視為不合法，這有損於法律的公平正義價值。因此此種情況下，管理人向法院提出撤銷申請，法院不應當予以支持，該附財產擔保的債權可以成為別除權。

最後，別除權是對破產債務人的財產而行使的權利。其一，在破產債務人既是債務人又是擔保人時，債權人自然可以主張行使別除權。根據《破產法》第110條的規定，別除權人行使別除權未能完全受償的，其未受償的債權可以作為普通債權參加集體清償程序；別除權人也可以放棄行使別除權，而直接作為普通債權人參加集體清償程序。其二，在提供財產擔保的擔保人破產，而主債務人未破產的情況下，別除權人雖可以向破產人行使別除權，但因破產人不是主債務人，在擔保物變價所得價款不足以清償全部擔保債權時，其未受償的債權則不得作為普通債權參加集體受償程序，而只能在合同履行期滿時要求主債務人清償。同理，別除權人如果放棄行使別除權，其債權也不能轉化為對破產人的普通債權，因為二者之間只有擔保物權關係，而無主債權債務關係。其三，當主債務人破產，而提供擔保的是第三人時，債權人就不能向破產人主張行使別除權，因為擔保財產不屬於破產人所有，而應當按照物權法的相關規定向擔保人主張行使擔保物權，在其債權未全部受償時，其未受償的債權可以作為普通債權參加集體清償程序。

別除權之間及其與相關權利的清償順序

1.同一擔保性質的別除權間的清償順序

在同一性質的擔保物權構成的別除權之間，清償順序的確定較為簡單，原則上按照登記或合同生效時間的先後順序清償。

2.在不同性質的別除權之間，清償順序的確認較為複雜

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第79條第2款規定：“同一財產抵押權與留置權並存時，留置權人優先於抵押權人受償。”同理，在同一財產上留置權與質權並存時，留置權人也應優先於質權人受償。此項原則在破產程序中同樣適用。

3.擔保物權與法定優先權間的清償順序

在擔保物權與法定優先權存在於同一標的物之上時，一般而言，除法律有特別規定，一般優先權沒有優先於別除權的權利，而特別優先權的清償順序則有可能優先於擔保物權，但具體情況複雜，需根據法律規定確認。

4.別除權之物擔保與保證擔保的關係

《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。”《擔保法司法解釋》第123條進一步規定：“同一債權上數個擔保物權並存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的範圍內減輕或者免除擔保責任。”在破產程序中，此項規定同樣應予適用。因在此種情況下，債權人放棄債務人提供的物的擔保，必將增加其他擔保人的擔保責任，將產生偏袒性清償的後果。所以，在債務人破產的情況下，債權人放棄債務人提供的物權擔保，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任；而在保證人破產的情況下，債權人放棄債務人提供的物權擔保的，其對破產的保證人的破產債權也應在放棄權利的範圍內予以免除。

由於別除權的優先受償權在重整程序中受到限制，不能及時行使，這將產生物權擔保與保證擔保在清償順序上新的衝突。在重整程序中，當一項債權既有物權擔保又有保證擔保時，負連帶責任的保證人以及被依法取消先訴抗辯權的負補充責任保證人均應立即履行保證責任。但由於物權擔保受限不能及時行使，保證人又只對物權擔保以外的債務承擔責任，仍享有對物權擔保的先訴抗辯權，而在物權擔保行使之前又無法確定保證擔保的責任範圍，從而使債權人對保證擔保的權利行使也受到阻礙。

5.別除權與職工債權的清償順序

涉及別除權與一般優先權間清償順序的，主要是職工債權與物權擔保債權何者優先的問題。

破產法以“老事老辦法、新事新辦法”的折衷方式解決了實踐中的難題，雖然在過渡期間內還可能出現職工債權優先於擔保物權受償的現象，但隨著社會保障制度的健全和歷史遺留問題的逐步解決，我國的破產制度將較徹底的告別非市場因素的干擾，對市場經濟秩序起到長遠的保障作用。

別除權人的破產申請權與債權人會議成員資格

1.別除權人是否享有破產申請權

我國《破產法》對此未作明確規定，但其第7條第2款規定：“債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。”其“債權人”的概念中並沒有將別除權人排除在外，故應認定其享有破產申請權。

2.別除權人的債權申報與確認

《破產法》第56條第1款規定：“在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最後分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。”由此可以為債權人提供更為合理、合法的保護。《破產法》第49條規定：“債權人申報債權時，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，並提交有關證據。”第56條第2款規定：“債權人未依照本法規定申報債權的，不得依照本法規定的程序行使權利。”根據這些規定，首先，別除權人也應當申報債權，因其也屬於法律規定的“債權人”之列，而且立法還針對別除權要求申報者“應當書面說明有無財產擔保”。這主要是考慮我國的物權擔保制度尚不完善，規定別除權人的債權也應經過申報與確認程序，使其他利害關係人了解有關情況，可以防止破產欺詐，減少爭議，既有利於別除權人行使權利，也有利於破產程序順利進行。其次，規定未依法申報債權所產生的法律後果，是不得依照破產法規定的程序行使權利，而不是完全喪失受償權利。所以，新破產法沒有排除未申報債權的別除權人可以依民法的有關規定行使權利的可能。

在破產程序中，對別除權人已經經生效判決、裁決確認的權利、無論其是否申報，受理破產案件的法院、管理人或債權人會議不能以任何方式予以改變。

3.別除權人的債權人會議成員資格

我國《破產法》第59條第1款規定：“依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。”該條第3款規定：“對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優先受償權利的，對於本法第六十一條第一款第七項、第十項規定的事項不享有表決權。”據此，債權人會議的成員既包括普通破產債權人，也包括別除權人，但兩者在表決權利上有所區別。此外，根據《破產法》第62條的規定，別除權人作為債權人會議的成員，在符合法定條件（擁有占債權總額四分之一以上）的情況下，享有召開債權人會議的提議權。在債權人會議設置債權人委員會時，債權人委員會中應有別除權人的代表。

4.別除權人在債權人會議上的表決權

根據破產法的規定，別除權人在債權人會議上有表決權，但對法律列舉規定的與其無利害關係的特定債權人會議決議事項，未放棄優先受償權時無表決權。在別除權人放棄對擔保物的優先受償權利，或其債權存在擔保物價款不足清償的部分時，其無財產擔保的相應債權就轉化為普通破產債權，在債權人會議中享有表決權。

《破產法》第109條：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”

《破產法》第132條：“本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當划入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照本法第113條的規定清償后不足以清償的部分，以本法第109條規定的特定財產優先於對該特定財產享有擔保權的權利人受償。”