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不作為

不作為是相對於作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關係。

2015年2月10日，保定市召開“深化整改、從嚴治理、提升效能、促進發展”專項行動典型案件新聞發布會，通報白溝新城有關職能部門不作為、亂作為典型案件，對17人進行了責任追究。

1基本特性區別 2基本內容主體

權利義務關係主要類型 3行為釋義 4行為履行

5行為類型 6法律義務 7督查案例 8相關法律刑法

行政訴訟法

基本特性

不作為的特徵可以從不作為犯罪的特徵以及行政不作為的特徵中進行抽象。

首先根據我國刑法規定，不作為犯罪主要具有以下幾個特徵：第一，屬於刑法法條規定的犯罪行為，這是刑法明文界定的；第二，該犯罪行為與其他作為型犯罪相比，後者一般是違反了禁止從惡的規定，而不作為犯罪正好違反了刑法所規定的必須從善的規定；第三，雖然刑法對不作為犯罪的要求是必須從善，但是也有前提，那就是行為人有能力和條件實施從善的行為，假如行為人不具備實施的條件和能力，那也不應當認定為犯罪；第四，不作為犯罪侵害了刑法保護的法益；最後，從行為後果的危害性看，司法實踐中大多數不作為犯罪行為造成的危害後果都有較大的嚴重性，所以刑法將其列入犯罪行為進行懲治，屬於應當受到刑法懲罰的行為。

行政不作為的特徵有：第一，行政不作為在本質上是對公共利益維護和分配權的放棄，將構成對國家所負作為義務的放棄，是一種違法行為；第二，行政不作為主觀上表現為行政主體對其行政職權的放棄，在客觀上表現為不履行或拖延履行所承擔的行政義務，是一種消極行為；第三，行政不作為表現為事實上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害後果難以明顯呈現出來，有其隱蔽性；第四，行政不作為侵害公民、法人和其他組織的合法權益，損害社會公共利益，有其危害性。

歸納可得，不作為的基本特徵有以下三個。第一，不作為要在法律上給予意義，行為主體要先背負義務（責任），雖然義務的來源多種多樣，但該義務的不履行必定構成違法，且具有法益侵害性。第二，不作為相對於作為更加隱蔽，但他們在實質上具有同等的行為意義，是一種行為。第三，不作為行為在違法的基礎上，是否要對該行為的主體進行追責還要看是否有責任阻卻因素，例如主體是否有作為的能力和條件。

區別

1.不作為與不行為之辨

在法律意義上進行討論，與字面意義有所不同，不作為是和作為並列的一組概念，都屬於行為，是行為的下位概念。而不行為是行為的反面，是行為的并行概念，非下位概念。

2.真正不作為犯與不真正不作為犯之辨

刑法中的不作為犯罪可以分為真正不作為犯和不真正不作為犯。二者的區別在於作為義務的來源是否為刑法明文規定。

3.行政不作為與不履行法定職責之辨

不履行法定職責是我國現行《行政訴訟法》第72條明確規定的法定不作為情形，完全符合行政不作為消極動作的外在表現形式。但是，不履行法定職責行為能否直接等同於行政不作為，存在意見分歧。持贊同意見的部分學者認為，不履行法定職責等同於行政不作為，因為行政主體作為法律執行機關，中立的法律為其設定一系列的法律義務，任何消極不履行法定職責的行為都會構成行政不作為。但是，大多數學者認為，行政不作為與不履行法定職責不是同一概念，行政不作為的範圍比不履行法定職責更為廣泛。還有學者將“不履行”解釋為行政主體明示或默示拒絕行政相對人合法申請的行為。基於作為義務來源多樣化的考慮，除了法律規範直接設定或者間接授予的職責以外，還包括行政規範、行政行為、行政契約、先行行為等義務來源，在很大程度上已然消解“行政不作為等同於不履行法定職責”這一片面認識的影響。此外，還需對法定義務進行作為義務和不作為義務的性質區分，唯有那些不履行法定作為義務的行政行為，方可認定為行政不作為。相反，不履行不作為義務的行為則是一種典型的違法行政作為。由此可見，傳統學說將行政主體不履行法定職責的行為等同於行政不作為，無疑是將違法的行政作為混雜在行政不作為之列的錯誤觀點，實為混淆二者的重要內涵。不履行法定職責的行為並不必然地認定是行政不作為，而行政不作為亦非僅僅局限於不履行法定職責的行為。

4.行政不作為與行政不能行為之辨

行政不能行為，是指行政主體因客觀因素的約束而無法將行為過程推進到法定終端的行為。由此不難得知，行政不能行為既具有積極性、作為性的明顯特徵，同時是由於受到主觀意志以外的某些因素影響，導致行政主體無法圓滿地履行法定義務，進而符合不作為的行為結果。恰恰是因為其符合“不作為”的特質，有學者根據不作為形成原因的不同將其分為行政失職行為和行政不能行為，後者在客觀上具備了未依法履行法定作為義務的不作為違法形態，但從主觀上看，行政主體並無過錯，存在違法阻卻性，應當屬於免責行為，而不能認為是行政不作為。行政不能行為與行政不作為相區別的關鍵就在於是否存在違法阻卻因素，行政不能行為處於一種行政主體應為願為但不能為的行為狀態，行政不作為則是應為能為卻不願為的行為狀態。行政不能行為是因為受到主體意志之外的某些客觀因素影響而導致其難以有效履行作為義務，很顯然應當免除其相關法律責任。然而，在考慮是否成立和認定行政不作為，須要行政主體依法負有作為義務的基礎上，尚具備作為義務的明確意志或者說是具有履行作為義務的可能性。質言之，唯有行政主體有能力履行而出於故意或者過失沒有履行，方能構成行政不作為，且這種行為必然是違法的。

5.行政不作為與行政拒絕行為之辨

行政拒絕行為，主要指對行政相對人的申請予以明示拒絕的行政行為，例如我國《行政訴訟法》第12條明文規定的“拒絕行政許可事項”“拒絕保護行政相對人人身權、財產權等合法權益”等情形。那麼，這種行政拒絕行為或稱否定性拒絕行為的法律性質能否認定為行政不作為？從比較法和行政訴訟救濟的角度進行考察，認為行政拒絕行為應當劃歸為行政不作為的理論觀點乃大勢所趨。因為當行政相對人的申請事項被行政主體拒絕時，其所追求的權利法效並未得到實然意義上的滿足，此時需要給予全面無漏洞的法律救濟，通過選擇適用帶有具體權利內容的履行判決，能夠直接實現相對人的權利訴求。在行政拒絕行為的情形中，行政主體違反實體法上的作為義務，其已經基本履行對行政相對人申請事項的程序審查義務，卻未實際履行實體法上的義務，因而與不予答覆、拖延履行這類沒有履行程序法上義務的純粹不作為相比，行政拒絕行為顯然屬於不純粹的行政不作為。上述觀點都主張將行政拒絕行為歸為行政不作為，只不過後者將其認定為不純粹的不作為。但是，學界也不乏異議之聲。例如有學者指出，行政不作為僅指不予答覆和拖延履行，不包括明確拒絕行為。也有學者從程序形式標準指出，行政拒絕行為已經程序審查，完成了程序意義上的作為義務，同時作出了具有實體法上的法律結論，表明行政主體的行為狀態符合作出一定動作或動作系列的“作為”性行政行為，而不能認定是行政不作為。此外，行政主體的特定拒絕行為是依法行使行政事務處置權的表現方式，屬於履行法定職責的行為。因此，對行政拒絕行為的性質界定存在不同的分析視角，若考察其實體上的法律效果，由於沒有實現行政相對人的權利訴求，應認定是形式為但實質不為的行政不作為。若考察其行政程序的完成程度，由於公務組織已經履行程序審查的法定作為義務，而不能單純片面地考慮作出拒絕決定的實際效果，因此，應將行政拒絕行為認定為形式為且實質為的行政作為。

基本內容

主體

刑法上的不作為主體有：自然人、單位。

行政法上的不作為主體是行政主體，即享有行政職權，以自己的名義行使行政職權並獨立承擔責任的組織。

民法上的不作為行為主體是自然人、法人和非法人組織。

權利義務關係

對於刑法上的不作為犯罪而言，犯罪人要為自己犯罪行為承擔刑事責任。

對於行政法上的行政不作為而言，行政主體要承擔行政責任，在形式和實質上都承擔起作為義務或進行彌補、賠償。權利人是行政相對人，其有權要求行政主體承擔起作為義務或對自己進行彌補或賠償。

對於民法上的不作為侵權而言，侵權人有義務承擔起侵權責任，被侵權人有權請求侵權人承擔責任。

主要類型

不作為的主要類型有：不作為犯罪、行政不作為、不作為侵權。

行為釋義

不作為的行為性是可以成立的

不作為插畫

由於不作為的複雜性，它一直是行為理論上爭論的焦點問題。不作為是不是一種行為，這本身就是一個有待論證問題。各種行為理論都力圖證明不作為的行為性，可以說，有作為的行為性是檢測各種行為理論的試金石。

不作為的行為性在證明上的困難緣自它是身體的靜止，即不像作為那樣存在身體的外部動作，在單純物理意義上是一種“無”的狀態。因此，從物體的意義上難以證明不作為的行為性。為此，在不作為的行為性的證明中，往往引入目的性與規範性的視角，這種努力是有一定價值的。但又都不無片面性。

對於不作為的行為性的解釋

不能拘泥於某一方面，而應當採取一種綜合的解釋。其中，社會的規範評價與行為人的態度這兩個方面是至關重要的。在一定的社會中，人與人結成一定的社會關係，這種社會關係經法律的確認而形成以權利義務關係為核心的法律關係。權利和義務是同一法律關係的兩個不同側面，兩者互相依賴又互相轉化。承擔一定的法律義務實際上就是他人的權利得以實現的前提，而行使本人的權利也必須以他人履行一定的義務為基礎。

因此，不作為是一種公然侵害他人權利的行為，不履行自己應當並且能夠履行的義務的不作為同樣是一種侵害他人權利的行為。在這個意義上，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的，這是由社會的規範評價所得出的必然結論。不僅如此，不作為雖然在物理意義上是“無”，但這種“無”的狀態本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態度上來判斷也是一種“有”，在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人之所欲為；而在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，行為人表面上看對於不作為沒有意識到，但存在意識的義務，因而仍然可以歸結為是行為人的態度。

行為履行

沒有履行是不作為成立的事實前提，已經履行作為義務就不發生不作為的問題。而沒有履行又是以能夠履行為前提的。能夠履行是一個履行能力問題。如果行為人雖然沒有履行作義務，但根據實際情況，根本不可能履行，仍然不發生不作為的問題。

（1）沒有履行

沒有履行是指沒有履行法律或者職責所要求履行的作為義務。因此，在認定有沒有履行的時候，不能簡單地以行為人的身體動靜為標標準，而是應該以法律或者職責所要求的作為是否得以實施的標準。在某些情況下，行為人雖然具有一定的身體活動，但這一身體活動並非法律或者職責所要求的作為，因而仍應視為不作為。

（2）能夠履行

能夠履行是指具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性，應當根據事實加以判斷。

行為類型

關於不作為的類型，刑法理論的通說是分為純正不作為與不純正不作為。此外，我國刑法學界還存在一種同時包含作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點。我認為，這種觀點混淆了作為與不作為的關係。作為與不作為的區別並非簡單地在於身體動靜，而主要在於違反的義務法規的性質。作為是違反禁止性義務法規，而不作為是違反命令性義務法規。因此，凡是違反命令性義務法規，應為而不為的，就是不作為。不作為的內容是命令性義務法規規定的作為。如果應為而不為，儘管實施了其他身體動作，仍然是不作為。因此，對於作為與不作為的區分，應當從本質上去把握，否則，就可能導致對純正不作為的否定。例如，公認為純正不作為犯的遺棄罪，也並非沒有任何身體動作。遺棄嬰兒，往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個意義上，我主張作為與不作為是一種非此即彼的反對關係。

1、純正不作為犯

純正不作為犯是指刑法規定只能以不作為構成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規定，據此可以對純正不作為犯予以正確的認定。例如，我國刑法第261條規定：“對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這是純正不作為犯的立法適例。遺棄罪就是負有扶養義務的人有能力履行扶養義務而拒不履行這種扶養義務而構成的，是純正的不作為的犯罪。

2、不純正不作為犯

不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪。不純正不作為由於在刑法上沒有明文規定，而是司法機關在認定不純正作為犯的時候，應當注重考察不作為與作為是否具有等價性。只有在具有等價性情況下，才能認定為不純正的不作為犯罪。例如我國刑法關於故意殺人罪的規定，包括作為的故意殺人與不作為的故意殺人。這種不作為的故意殺人就是不純正的不作為犯。例如，母親故意不餵養嬰兒，致使嬰兒飢餓而死亡。這一不餵養的行為作為一種不純正的不作為，與作為的故意殺人具有價值上的等同性，應以不純正的不作為犯罪論處。

法律義務

不作為犯之作為義務，是一種特定的法律義務。具有一定的作為義務，是不作為成立的邏輯前提。

作為義務的這種特定性，是基於某種特定的條件而產生並且隨著該條件的改變而改變的。在這個意義上，不作為的作為義務是一種特殊義務。特殊義務是相對一般義務而言的，一般義務又稱絕對義務、無條件義務。只要具有責任能力，一切人都應該遵守的義務就是一般義務，而特殊義務是特定的人應該履行的並且附有某種條件的義務。因此，在認定不作為的作為義務時，應當和一定的條件聯繫起來加以考察。如果具備這些條件，則負有特殊義務。如果不具備這些條件，則不負有特殊義務。如果先前具有這些條件，現在這些條件已經消失，則先前負有特殊義務，現在不負有特殊義務。

不作為插畫

不作為的作為義務可以分為各種類型，因此存在一個不作為的作為義務的分類問題，也可以稱為來源問題。由於對不作為的作為義務的性質在理解上存在差別，刑法理論上對作為義務來源的確定也就有所不同。我以為，對於不作為的作為義務的來源，應當根據一定的社會現實加以確定。一般來說，在一個社會聯繫較為緊密，社會關係較為複雜的社會，作為義務將更為廣泛一些，反之亦然。就我國目前來說，可將不作為之作為義務分為以下四種情形：

（1）法律明文規定的作為義務

法律明文規定的作為義務，是不作為之作為義務的主要來源，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，作為義務都是由法律明文規定的。這裡的法律規定，是指由其他法律規定而經刑法予以認可，如果只有其他法律規定而未經刑法認可，則不能成為不作為之作為義務。

（2）職務或者業務要求的作為義務

職務或業務要求的作為義務，是指一定的主體由於擔任某項職務或者從事某種業務而依法要求履行的一定作為義務。在不純正不作為中，作為義務通常是職務或者業務要求的義務。它們一般都被規定在有關的規章制度中，這些規章制度具有法律上的效力，因此可以成為不作為的義務來源。

（3）法律行為產生的作為義務

法律行為是指在法律上能夠設立一定權利和義務的行為。在社會生活中，人的法律行為是多種多樣的。廣義而言，不僅行為人按照有關法律規定實施的行為，而且凡是自願承擔了某種實施一定行為或者防止損害結果發生的義務，都會產生一定的法律義務，因而也屬於法律行為。

（4）先行行為引起的作為義務

由於行為人先前實施的行為即先行行為使某種合法權益處於遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人有了積極行動阻止損害結果發生的義務，就是由先行行為引起的作為義務。由於先行行為引起的作為義務具有不同於其他情形的特殊性，在認定由此構成的不作為時，應當充分關注先行行為與由此引起的危害結果之間的關聯性。至於先行行為的性質，在所不問。

督查案例

不作為

法律紅線不能碰，當官不能知法犯法、執法犯法

各級領導幹部在推進依法治國方面肩負著重要責任，要牢固樹立法律紅線不能觸碰、法律底線不能逾越的觀念。——中央全面深化改革領導小組第十次會議（2015年2月27日）

管好領導幹部手中的權力，最根本的還是要紮緊制度的籠子。據統計，中央深改組成立以來，審議通過及印發的涉及法治改革的文件有34份之多。讓領導幹部帶頭尊崇法治、敬畏法律，成為中央深改組推進改革的一個重頭。

9月18日，國務院在中南海首次舉行憲法宣誓儀式。國務院任命的55名負責人依法進行憲法宣誓。從設立國家憲法日到建立憲法宣誓制度，再到中央領導幹部的率先集體示範，憲法宣誓讓越來越多的領導幹部明白了什麼事能幹、什麼事不能幹。事實證明，對那些視黨紀國法為“橡皮泥”、“稻草人”的領導幹部，中央毫不手軟！遵紀守法，這一最樸素的道理正回歸正常的軌道。

不作為

不作為