限制性商業條款

1980年，聯合國制定的《一套多邊協議的控制限制性商業慣例的公平原則和規則》指出“限制性商業慣例指企業的下述行動和行為：通過濫用或謀取濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或以其他方式不適當地限制競爭，對國際貿易，特別是發展中國家的國際貿易及其經濟發展造成或可能造成不利影響；或通過企業之間的正式或非正式、書面或非書面的協議或其他安排造成了同樣的影響的一切行動或行為都叫限制性貿易做法。”這些限制性貿易做法被訂進合同中則是限制性條款。

據此，限制性條款具有以下要件：

1、該條款僅限於國際技術貿易中，不包括商品貿易；

2、該條款是不合理的，它旨在通過濫用或謀取濫用市場力量的支配地位限制進入市場或以其他方式不適當地限制競爭等，合理的競爭不在此列;

3、該條款是法律明文禁止的，國際許可合同中可以設定限制條件，不為法律禁止的限制則不屬於限制性條款;

4、該條款一般是技術許可方施加於技術受讓方的限制。可見，限制性條款一般是指在國際技術轉讓合同中由技術轉讓方向技術受讓方施加的以違背公平競爭原則，以保障其競爭優勢從而獲取高額利潤的非法行為。

限制性條款實際上是以保護行使專利、商標等合法權利為借口，以獲取高額利潤為目的，而不合理地濫用市場力量的支配地位，限制競爭，向其潛在競爭對手提出的一種單向權利限制。作為國際技術轉讓標的的專利、專有技術等共同特點是具有一定程度的獨佔性，但獨佔權是有限制的，不能超出法律規定的範圍，而技術許可方往往利用自己技木上的優勢，設置限制性條款，其目的是擴大自己應有的權利範圍，限制被許可方的競爭力，帶動商品或過時技術的出口和回收高額的研製費。

1、限制性條款是以專利權的合法壟斷或專有技術的一定獨佔權為理由或為基礎的。專利權受法律保護，在一定時間、地點內享有獨佔權；專有技術則在不失密的情況下享有事實上的獨佔權。限制性條款正是利用了合法的獨佔權的一面，擴大了其獨佔的範圍，不僅限制了非法侵犯獨佔權的行為，也限制了專利權的合法使用，甚至涉及與專利權不相干的事項。

2、限制性條款是許可方對被許可方單方面的權利限制或約束，構成了雙方當事人權利與義務形式上的平等和事實上的不平等。限制性條款是合同的組成，它利用合同意思自治原則，依託許可方技術上的優勢，用表面上協商一致掩蓋了事實上以強凌弱。

儘管各國對限制性商業條款進行法律調整和規制的態度是一致的，但對限制性條款的範圍規定卻不盡相同。在聯合國技術轉讓行動守則會議上，廣大發展中國家將他們在引進技術時遇到的技術許可方施加的具有普遍性的20種限制性條款提交大會審議，經反覆磋商，基本達成一致的有14項：（1)單方面的回授條款；（2）對效力異議條款；（3)獨家經營條款；（4)對研究的限制條款；（5)對受方使用人員的限制條款；（6）限定價格條款；（7)對技術更改的限制；（8)包銷協定和獨家代理協定；(9)搭買條款；(10)出口限制；（11)供方壟斷性安排；（12)對宣傳的限制；（13)工業產權期滿后的付款和其他義務；（14)在寄宿轉讓合同期滿后的限制。

大量和有害的限制性條款嚴重妨礙了國際技術貿易，無論發達國家還是發展中國家，都對用法律管制限制性條款這一點達成共識，但由於各國調整限制性條款的目的不同，評定限制性條款的標準不同，因此對限制性做法的範圍認識也不同，通過比較分析，發展中國家與發達國家在限制性條款的管制問題上主要有如下差異：

在規制限制性條款的立法方面，發達國家多採用的是一般性法律，而發展中國家採用針對性強的專門技術轉讓法規並設立專門的行政管理機構。

發達國家大多沒有制定專門的技術轉讓法律，調整和管制國際技術轉讓中限制條款的職能主要由被譽為“經濟憲法”的反壟斷法完成。反壟斷法主要是為了制止過分的集中帶來經濟力量的濫用，並非專門規範技術貿易之間的交易行為，但各國反壟斷法中包含了有關管制商品貿易中限制性商業行為的原則和一般規定，由於技術貿易是後來發展起來的一種新的貿易形式，所以這些原則和規定就適用於具備貿易基本特徵的技術貿易領域。典型的有美國的反托拉斯法，它由三個主要部分組成：1890年《謝爾曼法》、1914年《克萊頓法》和1914年《聯邦貿易委員會法》及有關判例組成，另外1936年通過的“魯賓遜-帕特曼法”是對《克萊頓法》中有關價格歧視條款使用範圍的擴大和做出更具體的規定；德國1957年的《反對競爭限制法》和1973年《反不正當競爭法》；日本1947年頒布了《禁止私人壟斷與保持公平貿易方法的法律》和1968年的《反壟斷法適用於許可協議的施行準則》等。它們的共同特點是都屬於強制性法律，交易雙方都必須遵守，在合同中不得列入法律規定的限制性商業行為的內容，也不得以協議方式排除法院對違反這類法律案件的管轄權，否則不予批准或發布禁令宣告合同無效，對違反這類法律的制裁相當嚴厲。

發展中國家大多處於技術引進方的地位，在技術引進中常遭遇到發達國家的公司憑藉其各種優勢，高價索取使用費，把大量的依附性的不合理的、不公平的限制性條款強加給發展中國家的技術受讓方，不僅流失了大量的外匯，引進了不適用的技術，給企業造成了損失而且造成環境污染，給整個國家的經濟發展帶來不利後果。為此，發展中國家從上世紀70年代加強政府干預，主要通過制定專門的技術轉讓法規，設立專門主管的行政機構對技術轉讓合同進行登記批准來控制各種限制性條款。如墨西哥1972年《技術轉讓註冊及專利商標的使用法》；菲律賓1978年《關於技術轉讓條例》。也正是發展中國家採用針對性強的專門法規範限制性條款，因此在立法技巧上多採用列舉的方法，明確每一個禁止性條款，這樣對限制性條款的法律調整比發達國家更堅決、更明確，但也應看到專門立法所涉行政手續較多，登記或審批程序繁雜，相關處理不夠明確。值得注意的是，隨著發展中國家經濟的發展，一些國家的立法體例也順時應變，如墨西哥制定了《反托拉斯法》來規範技術貿易。

發達國家判斷什麼是限制性條款以“競爭”為基本標準，而發展中國家則採用的是“發展”的標準。“競爭”標準是判斷技術貿易中的某一做法或合同條款是否屬於限制性條款主要是看其是否影響或阻礙了市場交易過程中的自由競爭秩序；“發展”標準即看其是否有可能形成任何依附關係，控制受讓方企業的生產、技術及銷售活動，從而影響受讓方國家經濟獨立和發展，因而儘管有些做法不一定直接影響市場或競爭，但只要它們影響了本國經濟技術的發展，就會受到法律的禁止。

這一區別源於發達國家與發展中國家調整限制性條款的目的不同。發達國家處於技術上的優勢地位，一般是技術的輸出方，它們一般將技術貿易視為同商品貿易並列的新型貿易形式，由反壟斷法統一調整，旨在維持市場的自由競爭秩序；而發展中國家一般處於技術輸入方地位，當然更多的是考慮如何能更好的利用引進的技術促進本國經濟的發展。

上述價值取向的不同體現到具體的限制性商業條款認定上，表現為評審規則的不同。發達國家採用的是“合理規則”( per se rules）和“本身違法規則”（rule of reason），較為典型的是美國；而發展中國家是在有利於發展的基本標準基礎上，依據立法上列舉的情形，留給主管機關更多的自由裁量權。

所謂“本身違法規則”是指某些限制性做法本身就具有明顯的反競爭的性質。一旦發現這種行為即可判定為非法，無需提出證據來證明這種做法是不合理的或對市場有不利影響的。所謂“合理規則”指某些貿易做法雖然含有一些限制性的條件，但只要認為沒有超出商業上認為合理的限度，不會導致削弱或消滅市場上的自由競爭，就不是觸犯反托拉斯法的行為。美國最高法院在1911年的新澤西美孚石油公司案中首次採用該原則，在是否屬於限制性行為的認定上進行了“合理”與“不合理”的區分，但它的不確定又給法官在審判實踐中造成理解上的分歧。經過長期司法實踐，美國法院逐步發展了“本身違法規則”，確立該規則的標誌性案件是1956年美國最高法院首席法官沃倫審理的“美國訴麥克卡森與魯賓遜有限公司等案。依此規則國際技術轉讓中的某些行為若具有明顯的反競爭性，如搭售非專利產品或專有技術，對受讓方的研究和發展進行限制等，可直接認定為違法。

各國國內法律調整和管制限制性商業條款的衝突不僅集中於在發達國家與發展中國家之間，發達國家之間與發展中國家之間也存在分歧，為促進國際技術貿易的有序發展，一些區域性的國際組織和聯合國希望通過締結國際條約統一調整和管制限制性商業條款，但由於各方面的原因，結果並不十分樂觀。

1、安第斯集團《卡塔赫納協定》中關於限制性條款的規定

《卡塔赫納協定》列舉了8種限制性商業做法和其他類似的限制性規定：（1)規定受方必須從供方指定來源購買機器設備、中間產品、原材料或其他技術或長期雇傭供方指定的人員；（2)限制受方技術產品的銷售價格的；（3）限制受方使用技術的範圍或產品結構和產量者；（4)供方享有全部或部分購買受方產品的優先權的；（5)限制受方採用具有競爭性的技術；（6)受方應將其對轉讓的技術改進或發明給予供方的條款即回授條款；（7)迫使受讓方對未實施的專利支付使用的；（8）禁止或限制出口者；(9)其他類似的限制性規定。

2、歐洲共同體《羅馬條約》關於限制性商業條款的規定

《羅馬公約》禁止限制和妨害競爭、濫用市場優勢、謀圖市場壟斷等限制性商業做法主要有（1)直接或間接地限制購買或出售價格或其他交易條件的做法；（2)限制或控制生產、銷售、開發技術或投資的做法；（3)分割市場或供應來源的做法；（4)在相同的交易中，對不同的交易方採取歧視性的不同交易條件；（5）迫使對方接受與該交易毫無聯繫的條件和要求，並作為簽訂合同的條件。根據歐共體協定第85條及共同體理事會第17號條例、第27號條例的規定，所有會損害成員國之間貿易及其在影響共同市場內阻止、限制和破壞競爭的協議和決定都被確定為是無效的，並且各種技術協議要向共同體委員會申報，予以審查。

區域性集團的法律和規定對其成員方之間的協調限制性條款方面起到十分重要的作用，但由於國際上缺乏統一的調整限制性條款的法律，仍然給有效控制限制性條款帶來諸多不便。

1948年的哈瓦那憲章首次對國際許可協議中的“限制性商業措施”作了專門規定。憲章第46-52條規定了包括磋商程序、調查程序、限制性商業措施、成員的義務、合作救濟制度、國內措施等在內的限制性商業行為規則。憲章第50條規定“各成員方應按其憲章或法律制度和經濟組織的規定，採取一切可能措施，以保證在其所轄區域內，不從事（限制性商業措施）……並協助國際貿易組織制止這類措施”。但該憲章腹死胎中。

多年來聯合國也致力於規範限制性商業行為的努力。1980年4月22日，聯合國限制性商業慣例問題會議通過了《一套多邊協議的控制限制性商業慣例的公平原則和規則》，明確了“限制性商業慣例會對國際貿易，特別是對發展中國家的國際貿易及其經濟發展可造成不利影響；示範法有助於達到建立新的國際經濟秋序的消除不利於國際貿易的限制性商業慣例的目標；確保限制性商業慣例不妨礙或取消因降低不利於國際貿易，特別是不利於發展中國家貿易和發展的關稅和非關稅壁壘而應獲得的利益。”1978年聯合國貿發會議擬訂的《國際技術轉讓行動守則（草案）》第4章關於管制限制性條款的問題成為歷屆談判的焦點，主要是發達國家與發展中國家就限制性條款的含義、評定標準相持不下，在1981年4月會議草案曾列舉了20條限制條款，但經反覆磋商最終將14條列入守則草案加以管制。

WTO的TRIPS協議可謂是“國際社會在限制知識產權濫用，反不正當競爭方面取得進展的一個里程碑。TRIPS中關於限制性條款的規定有：協議第7條規定TRIPS的目標包括保護和管制“應有助於促進技術革新，有助於技術的轉讓與傳播，有助於技術創造和使用者的互利，同時能改善社會和經濟福利，並有助於權利與義務的平衡”；協議第8條第22款規定允許成員採取適當措施“防止權利人有人濫用知識產權或採用限制貿易或對國際技術轉讓產生不利影響的不合、理做法。”第40條是對許可協議中限制性條款的專門規定，其第1款承認某些與知識產權有關的許可條件或做法限制競爭，對正常貿易產生不利影響，阻礙技術的轉讓和傳播；第2款授權成員採取適當立法措施禁止或控制這些條件或做法，明確規定單方面回授條款，不得對有效性提出異議的條款以及強制性的一欄之許可等屬於禁止或控制範圍；第3、4條規定了磋商的程序和制度。以往的知識產權國際公約對限制性條款的規定相對較少，而且側重於對知識產權這一私權的保護，較少考慮到國際經濟貿易的正常發展和全社會公共利益，尤其是發展中國家的經濟利益。TRIPS較之有很大的發展，但同時也應看到TRIPS本身也存在著很大的局限性，與發展中國家的期望還有相當一段距離。

1、TRIPS協議採用的是發達國家主張的“競爭”標準而非發展中國家的“發展”標準。這點體現在協定第二部分第八節的標題是“Anti-competitive practices in contractual licenses”以及第40條中“承認……限制競爭……”的規定。

2、TRIPS在具體認定限制條款時採用的是“合理規則”，協議第40條第2款授權“成員可以在立法中明文規定，對相關市場的競爭具有不利影響的許可行為或條件，在特定情況下可能構成濫用知識產權行為。”這就增加了限制性條款認定上的不確定性，有利於處於強勢地位的發達國家。

3、TRIPS規定了成員國在採取行動管制限制性條款時負有磋商的義務。協議授權其成員在與本協議不相抵觸的情況下，可以根據其國內法採取適當的措施防止或控制限制條款，但同時強調在一成員有理由相信屬於另一成員的國民或在其國內有住所的知識產權持有人違反該國關於管制限制性條款的法律，準備依法採取行動時，應當與該成員進行磋商。這就使發達國家干預發展中國家管制限制性條款合法化。可見，今後發達國家與發展中國家在限制性條款的管制問題上還將存在著激烈的爭議。

隨著我國改革開放的不斷深化，經濟飛躍發展，融入世界程度加深，我國與其他國家的技術貿易日趨頻繁，成為繼貨物貿易之後的新型貿易形式，這就促使我國建立和不斷完善有關技術貿易方面的法律法規。

我國最早涉及技術轉讓的法規是1983年發布的《中外合資經營企業法實施條例》，它規定合營企業訂立的技術轉讓協議應當經企業主管部門審查同意，並報審批機構批准，同時必須符合七個要件，2001年修改後的《中外合資經營企業法實施條例》除刪除了“經主管部門審查同意”外仍沿用原來的規定。

標誌著我國對技術轉讓管制進入成熟階段的是1985年國務院發布的《中華人民共和國技術引進合同管理條例》及其《實施細則》。《條例》採取原則性和靈活性相結合的標準，在概括規定之下列舉了9種被禁止的限制性條款，同時《實施細則》第14條列舉了限制性條款的2種例外情形（1)供方已簽訂獨佔許可合同的國家和地區（2)供方已簽訂獨家代理合同的國家和地區。

2001年10月31日通過，2002年1月1日正式實施的《中華人民共和國技術進出口管理條例》是在85年《條例》和《細則》基礎上的完善。新條例29條列舉了7種限制性條款：（1)要求受讓人接受並非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備或者服務；(2)要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務；（3)限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術；（4)限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術；（5)不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產品或者設備的渠道或者來源；（6)不合理地限制受讓人產品的生產數量、品種或者銷售價格；(7)不合理地限制受讓人利用進口的技術生產產品的出口渠道。新條例較之原有立法除在內容和文字上更加規範外，更明顯的特點是(5)―(7)三條使用了“不合理”的限定，這表明我國在限制性商業條款的規制上也趨向於接受和採用TRIPS的“合理規則”。這是由於一方面我國長期以來處於技術受讓方的角色較多，技術出讓方大多是技術領先的發達國家的公司，它們往往在技術轉讓合同中規定不合理的限制性條款來制約受讓方，以達到自己在轉讓技術后仍舊處於原有的市場優勢地位，以便獲取更多利潤；但另一方面隨著我國科技的不斷發展，不僅國內市場技術交易頻繁，而且我國也越來越多的向國外輸出技術，扮演技術出讓方的角色，融入到國際大市場中，這就要求我們必須考慮接受國際規則標準，加入WTO后我們負有履行TRIPS下義務的責任。有學者建議儘快出台《反壟斷法》以完善有關方面的法規，筆者認為如上所述國際技術轉讓中的限制性條款本質上限制了競爭，理應成為《反壟斷法》調整的重要內容之一，但從我國現階段來看，即使出台了《反壟斷法》仍須有專門的技術轉讓法規進一步規範，這點可借鑒日本的做法，日本於1947年就頒布了《禁止私人壟斷與保持公平貿易方法的法律》即反壟斷法，該法中已對許可合同中的限制性條款作了一般性的規定，而公平貿易委員會又於1968年頒布了《反壟斷法關於國際許可合同的審查標準》，其中對限制性條款作了專門規定，這是由於當時的日本是技術進口的大國，政府在有反壟斷法的情況下為加強管理又作了專門規定，相比之下我國仍然技術進口較多，因此專門性規定仍是必要的，在實際操作中發揮更大的作用。