辯護制度

中國現行的刑事訴訟法特點是：在偵查、審查起訴階段採取的是職權主義的價值取向，在審判階段採取的是當事人主義的價值取向。兩者的衝突在所難免，因為偵查、審查起訴階段的職權主義，其立法理念是“國家本位、權力本位”，強調的是打擊犯罪，而忽略了人權保障，“權利讓位於權力”，自然不存在控辯雙方訴訟地位平等的概念，辯護律師基本被排斥在外，律師的正常的、積極的辯護行為，被偵查人員和檢察官視為辦案的干擾和阻礙，都想欲除之而後快，於是壓制律師的行為屢見不鮮，更有甚者，乾脆把辯護律師也作為“打擊”對象。權力失去了制約，誰都無法保證權力不被濫用，追訴權沒有制約的膨脹必然導致辯護權的萎縮。實際情況是，“無罪推定原則”在偵查、審查起訴階段實際上被虛置；犯罪嫌疑人如實供述的義務，成為威脅、利誘、刑訊逼供的合法外衣；辯護律師的對抗能力被削弱，很難判斷口供和其他證據的真實性和合法性，很難去收集關於犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據，很難及時了解控方的證據材料來提出有針對性的辯護意見，只能在起訴后甚至庭審中才能真正全面實質地接觸案情。顯然，審判階段當事人主義所要求的控辯雙方平等對抗和辯論是建立在不平等的審前程序的基礎上，是“生米做成飯”后的無奈，結果必然是審判階段當事人主義流於形式，控辯式庭審方式無非是走走過場。

《刑事訴訟法》 第三十七條 辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。

辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委託書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。

《刑事訴訟法》 第三十八條 辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、複製本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、複製上述材料。

《刑事訴訟法》 第四十一條 辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。

辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，並且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。

《律師法》第37條第2款首次明確規定了律師的庭審言論豁免權：“律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究。但是，發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。”

第38條對保密義務的範圍有所擴大，除原有的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私之外，增加了“律師對在執業活動中知悉的委託人和其他人不願泄露的情況和信息，應當予以保密。”同時還規定例外情況為律師對“委託人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息”不負有保密義務，言下之義，其他情況——如刑事訴訟中了解到的委託人尚未被司法機關掌握的已發生的犯罪事實——應負有保密義務。這些規定基本上具備了作證特免權的內容。

誠然，《律師法》的這些修改，是對過去經驗的總結，理論和實務成果在立法上的反映，是有所進步，但這只是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”式的進步，不能從根本上彌補中國辯護制度的結構性缺陷。當然這不是《律師法》的主要任務，但表明了立法層面對“刑辯難”問題的關注和試圖解決的信號，讓人們對《刑事訴訟法》的修改充滿期待。

在解決《律師法》和現行《刑事訴訟法》的衝突問題上，“全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會對政協十一屆全國委員會第一次會議第1524號（政治法律類137號）提案的答覆”中說：“依照《憲法》規定，全國人大常委會對於全國人民代表大會制定的法律，在不與其基本原則相抵觸的情況下，可以進行修改和補充。新修訂的《律師法》總結實踐經驗，對《刑事訴訟法》有關律師在刑事訴訟中執業權利的有些具體問題作了補充完善，實際上是以新的法律規定修改了《刑事訴訟法》的有關規定。對此，應按修訂后的《律師法》規定執行。”

2007年修改，並於2008年6月1日施行的《律師法》在刑事辯護制度上有所突破。律師制度是現代法治社會民主制度的重要組成部分，在中國是舶來品，時至今日，它與有著幾千年的封建歷史傳統的中國社會並沒有達到和諧的程度，儘管我們現在喊嚷著自由、平等、民主、法治，然而“公權大於私權”、“權大於法”的觀念仍然深深影響著人們。上至當權下至普通百姓無不對律師存在偏見和誤解，特別是對於辯護律師，更是極端的認為“律師是替壞人說話、幫惡人開脫罪責”，公檢法是正義的化身，而律師卻是邪惡的代言人。這其實是對刑事辯護存在的正當性的無知、誤解或有意歪曲。理論上，一般認為刑事辯護存在的正當性，最重要的根據是其價值論上的根據。辯護權是一項基本人權，保障辯護權就是保障人權，辯護制度存在的價值就在於保障人權和防止國家刑罰權的濫用，這就是刑事辯護正當性的價值論基礎。

西方學者認為，刑事法律要遏制的不是被追訴人，而是國家。因為，在一個和平的社會中，國家權力的暴力性最經常和最容易發作的地方就是刑事訴訟，它可以合法地剝奪公民的財產、自由乃至生命，在強大的國家機器面前，任何個人都是弱者，一旦弱者的正當權利不到保障，不但是對弱者造成的傷害不可逆轉，而且更重要的是將導致公權力的濫用，成為壓制公民的合法手段，那麼民主與法治的大堤將由此崩塌。因此，刑事法律首先要遏制的是國家，主要方法有二：一是通過罪刑法定來防止國家刑罰權的任意發動；二是建立刑事辯護制度，賦予個人對抗國家權力的法律手段，保障被追訴人的人權免受國家刑罰權的恣意侵害，促使國家刑罰權的正確行使。刑事辯護的正當性就在於：限制權力不等抵制權力，保障人權不等於放縱犯罪。因此，律師的辯護行為雖然表面上是直接上體現為維護犯罪嫌疑人、被告人的利益，但其結果卻維護的是整個公平正義的法律體系。培根在《論司法》中所言：“一次不公的裁判比多次的違法行為更嚴重。因為這些違法行為不過弄髒了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了”。可見相對公民的犯罪行為，不公正的國家司法行為的危害更大。刑事辯護無疑是防止水源污染的制度之一。在中國，辯護權是一項明文規定的憲法權利，這無疑也是刑事辯護正當性的一個註腳。

中國即將修改的刑事訴訟法提出意見，對涉及這部法律中律師的辯護權、律師會見、調查取證、死刑複核中的辯護等方面提出建議，旨在實現打擊犯罪與保障人權並重的目的。

全國律協是以出版《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改律師建議稿與論證》一書的方式提出上述意見的。

全國律協會長於寧說，回顧1979年刑事訴訟法頒布實施、1996年修訂這20多年的歷程，中國刑事司法制度對人權的保護在實體和程序兩方面都有了很大進步，其中重要的標誌之一就是律師廣泛地參與了刑事訴訟活動。

但是他說，隨著改革開放的不斷深入和公民權利意識增強，現行刑事訴訟法的一些內容已經不能適應時代發展的需要，其結構性缺陷以及法條粗疏等問題逐漸顯現，導致律師參與刑事訴訟的途徑狹窄，行使辯護權利受限，執業風險加大等一系列問題，出現了很多律師不願辦理刑事案件，刑事案件辯護率大幅下降等問題，其結果是刑事司法活動缺乏有效制衡，司法公正難以保證，負面的社會影響逐漸增加。

因此，這本書的主編田文昌說，中華全國律師協會作為全國律師業自律性組織，把這次修法看作是完善律師辯護制度及其他訴訟制度的重大契機。這次修改刑事訴訟法的重要出發點就是強化人權保障理念，從以打擊犯罪為中心轉變為打擊犯罪與保障人權並重。而保障辯護律師的職能，正是實現這一目標的不可或缺的部分。“在刑事司法活動中，控、辯、審三方構成了訴訟基本要素，缺少任何一方、或者各方權利配置失衡，都會導致刑事訴訟法所追求的價值目標難以實現。”他說。

這次建議稿起草的擬製法律條文不涉及刑事訴訟法修改的全部內容，只是局限在與律師辯護權和嫌疑人、被告人權益保障相關的制度涉及的範圍之內。涉及辯護權、律師會見、調查取證、閱卷、刑事強制措施中的辯護、死刑複核中的辯護等16個方面。

刑事訴訟法於1979年頒布實施，作為中國的基本法律之一，其內容與中國的司法制度、公民權利等重大問題關係密切，直接體現並影響著中國法治現狀和發展進程，因此，其修改備受社會各界關注。法律於1996年進行了修訂，2007年10月、2012年3月12日又對這部法律進行了再修改。

2013年新修訂《刑事訴訟法》實施以前，只承認律師從檢察機關對案件審査起訴之日起開始作為辯護人參與到訴訟程序中。為適應刑事訴訟審前階段律師辯護普遍性的世界發展趨勢，新《刑訴法》第三十三條明確規定“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或採取強制措施之日起即有權委託辯護人”，將律師審前階段的辯護人身份往前延伸至偵査階段。這是我國《刑事訴訟法》在《律師法》之後對“審前辯護”的明確規定。原來以審判為中心的辯護，導致律師開展工作的空間太小；而新《刑事訴訟法》的修改，將律師的介入提前到偵查階段。“審前辯護”制度確立，拓展了律師辯護空間。

刑事訴訟法及相關司法解釋，尤其是刑訴法修改之後推出的一系列規定，為律師在法庭之外開展辯護工作，提供了充足的理論依據。例如庭前會議制度、公訴人聽取辯護律師意見的制度、刑事和解制度，非法證據排除制度等等。

其中關於向檢察院偵監部門發表意見，這是新刑訴法中審前辯護相關規定給律師帶來的新空間，也是新的業務增長點，需要引起大家的高度重視。審查批捕在我國具有獨特的功能和構造，是檢察院專屬的權利，實踐中只要批捕了，絕大多數案件都會被定罪，甚至判處有期徒刑。而從檢察院的內部考核機制來看，如果批准逮捕之後卻不起訴或判無罪，對批捕的檢察官來說就是個錯案，所以實踐中檢察院對可批可不批的案件還是非常慎重的。結合律師的工作，我們要做的就是通過與偵監部門溝通，提出合法的理由，說服檢察官作出不批捕的決定。因為一旦批捕以後律師在審查起訴和審判階段的辯護空間就更小了；而不批捕，能給律師留有更大的辯護空間。