罪刑法定

法無明文規定不為罪和法無明文規定不處罰是罪刑法定的基本含義。這個命題雖然是用拉丁文表示的，但並不意味著在古羅馬法中就實行罪刑法定原則。不過，根據有關學者的考證，在古羅馬法中有類似的原則，稱為“適用刑罰必須根據法律實體”。但由於當時犯罪的構成要件並不明確，因此談不上嚴格意義的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想淵源，一般認為是1215年英王約翰簽署的大憲章第39條，它確定了“

適當的法律程序”的法的基本思想。該條規定：“凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、褫奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”罪刑法定的思想，在17、18世紀啟蒙思想家的著作中得到更為系統與全面的闡述，由此形成了一種思想潮流，與封建社會的罪刑擅斷相抗衡。例如，英國哲學家洛克提出：“處在政府之下的人們的自由，應有長期有效的規則作為生活的準繩，這種規則為社會一切社會成員所共同遵守，並為社會所建立的立法機關所制定。”那麼，這些規則應該採取什麼形式呢？洛克認為：“制定的、固定的、大家了解的，經一般人同意採納和准許的法律，才是是非善惡的尺度。”法國著名啟蒙學家孟德斯鳩也有類似的論述，但是，較為明確的闡述罪刑法定原則的是義大利著名刑法學家貝卡利亞，貝氏指出：“只有法律才能為犯罪規定刑罰，只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才能擁有這一權威。任何司法官員（它是社會的一部分）都不能自命公正地對社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，以增加對犯罪公民的既定刑罰。”貝卡利亞對封建社會的刑罰擅斷進行了猛烈地拼擊，表達了對實行罪刑法定原則的法治社會的無限嚮往。當然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是近代刑法學鼻祖費爾巴哈有力倡導的結果。費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：“每一個判刑的行為都應依據法律處刑。”而費爾巴哈“哪裡沒有法律，哪裡就沒有對公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實質昭然若揭。

罪刑法定從學說到法律的轉變，是在法國大革命勝利以後完成的。在1789年法國《人權宣言》第8條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”在《人權宣言》這一內容的指導下法國制定了刑法典，並於1810年公布施行，這就是舉世聞名的1810年《法國刑法典》 。該法第4條明確規定了罪刑法定原則：“沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。”1810年《法國刑法典》一經頒行成為世界上大多數國家仿效的範本，遂使罪刑法定主義成為在大陸法系國家刑法中通行的刑法基本原則之一。

以上是罪刑法定原則從學說到法律的歷史沿革，由此可以得出如下結論：罪刑法定原則是在反對封建社會的罪刑擅斷的鬥爭中提出來的刑法原則，是刑事法治的應有之義。

“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”（nullum crimensine lege, nulla poena sine lege），這是對罪刑法定原則涵義的經典表述。我國刑法第3條將其概括為“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”本條從正反兩個方面闡明了罪刑法定原則的雙重價值蘊涵，一是強調犯罪及其刑罰的法定性，體現法律的權威和國家對危害社會行為的定罪處罰權；二是強調非罪行為的自由性，即對國家刑罰權的限制，保障公民的權利和自由。由此派生出以下原則：排斥習慣法，刑法無溯及力，禁止類推，否定不定期刑，否定絕對的定期刑。

綜述

罪刑法定的思想基礎傳統上認為是自然法理論、三權分立學說及心理強制說，但通說認為是民主主義與尊重人權思想，或者說是民主與自由。民主主義要求刑法法律主義，即刑罰必須由法律事先規定，不可濫刑。尊重人權意味刑法要保障人權，不致阻礙國民的自由行動，就必須使國民能夠預測自己行為的性質與後果，必須事先明確規定犯罪與刑罰。罪刑法定主義是現代社會保障人權的要求和體現。刑法的機能，站在國家的角度要打擊犯罪，保護公眾；站在公眾的角度要限制國家權力，保障人權。罪刑法定主義，一方面，法律規定犯罪的，必須要依照法律定罪處罰，體現了國家對公民權利的保障；另一方面，對於法律沒有規定為犯罪的，不得定罪處罰，這體現了對國家權力的限制和對人權的保障。所以說，罪刑法定主義是刑法機能的有機結合，它最終的落腳點是要保障人權。

三權分立

三權分立是一種分權學說，是近代西方最重要的政治理論之一。三權分立的最早指出，可以追溯到英國哲學家洛克。為了防止封建貴族實行專制統治，洛克提出了分權原則。洛克主張把國家的權力分為立法權、行政權和對外權。在洛克看來，這三種權力不是平平等，立法權高於其它權利，處於支配地位。洛克認為，三種權力必須由不同的機關行使，不能集中在君主或政府手中。法國著名啟蒙思想家孟德斯鳩在洛克的影響下，以英國君主立憲政體為根據，提出了較為完整的分權學說。他把政權分為立法權、司法權和行政權。認為這三種權力應當由三個不同的機關來行使，並且互相制約。他指出：“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，並暴虐地執行法律。如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不復存在了。如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。”有鑒於此，孟德斯鳩提出以權制權的制衡原理。

心理強制說

德國著名刑法學家費爾巴哈是心理強制說的首倡者。他認為，所有違法的行為的根源都在於趨向犯罪行為的精神動向、動機形成源，它驅使人們違背法律。因此，國家制止犯罪的第一道防線便應該是道德教育。然而，教育遠非萬能，總會有人不服教育而產生違法的精神動向，這就決定了國家還必須建立以消除違法精神動向為目的的第二道防線，即求助於心理強制。那麼，怎樣才能實現心理強制呢？他認為，刑罰與違法的精神動向相聯繫必須藉助於一定的中介，這就是市民對痛苦與犯罪不可分的確信。而建立痛苦與犯罪不可分的確信的唯一途徑就是用法律進行威嚇。這樣試圖犯罪的人不管它具有何種犯罪動向，都面臨著刑罰的威嚇，就會因該種威嚇而不敢實施任何犯罪，從而達到國家預防犯罪發生的目的。由此，費爾巴哈主張罪刑法定，可以說，罪刑法定是費爾巴哈心理強制說的必然結果。

目前世界上大多數國家都實行罪刑法定原則，但這一原則在各國法律上的反映都不完全相同。概而論之，大約有以下幾種情況：第一種情況：在憲法中明確規定罪刑法定原則，刑法不再另作規定。屬於這種情況的有日本、丹麥、挪威、瑞典等國。第二種情況：罪刑法定原則明確規定在刑法中。屬於這種情況的有德國、荷蘭、智義大利國。第三種情況：罪刑法定原則既規定在憲法中，又規定在刑法中。屬於這種情況的國家有義大利。

中國1979年刑法沒有規定罪刑法定原則，因此，對於1979年刑法是否實行罪刑法定原則，在刑法理論上存在爭論。第一種觀點認為，罪刑法定不是也不應成為中國刑法的基本原則，主要理由在於：從方法論來看，罪刑法定是孤立的、靜止的觀點來看待犯罪現象，因而不能反映犯罪現象的複雜多樣和千變萬化的情況。中國刑法是根據同犯罪作鬥爭的比較成熟的經驗和迫切需要解決的問題制定的。而按照罪刑法定的原則，必然要求立法機關在沒有與某一方面犯罪作鬥爭的經驗或經驗不成熟時，即對犯罪與刑罰勉強作出決定，這樣就會出現行不通或打擊過寬的現象。而且，中國刑事立法的實踐和刑法的實際精神是否定罪刑法定。中國1979年刑法既然規定了類推，就證明中國刑法沒有採用罪刑法定原則。第二種觀點認為，中國1979年刑法實行罪刑法定，因為刑法規定類推，因而也有的學者稱之為相對罪刑法定或基本上實行罪刑法定。主要理由在於：法律明文規定合法與非法，使廣大人民群眾知道什麼行為是犯罪，什麼行為受法律保護。更為重要的是，在刑法上採取罪刑法定原則，對於保障憲法賦予人民的基本權利有著極為重要的作用。因此可以認為，中國刑法是實行罪刑法定原則。但是，中國刑法只是基本上實行罪刑法定原則，而不是把這個原則絕對化，因為1979年刑法從中國實際情況出發，還規定有類推制度。由於中國1979年刑法中的類推制度適用的條件極為嚴格，必須報經最高人民法院核准，因此在實踐中適用類推定罪判刑只能是極個別的。基於這種情況情況，不妨說罪刑法定原則是中國刑法的基本原則。1979年刑法第79條規定了類推制度，這實際上排斥了罪刑法定。

1997年修訂后的刑法從完善中國刑事法治、保障人權的需要出發，明文規定了罪刑法定原則，並廢止類推，成為刑法典修訂和中國刑法發展的一個重要標誌。修訂后的刑法第3條規定：“法律沒有明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一原則的價值內涵和內在要求在修訂后的刑法中得到了較為全面、系統的體現。

（一）刑法總則中的體現

1、犯罪的法定化

犯罪的法定化是刑罰的法定化的基本前提，因此也是罪刑法定原則的根本要求之一。中國刑法中的犯罪的法定化，主要是通過以下三個層次的內容體現出來的：一是明確規定了犯罪的概念。

2、刑罰的法定化

只做到犯罪的法定化，沒有刑罰的法定化，仍然不可能有效地保障公民的合法權益。因此，刑罰的法定化也是罪刑法定的重要內容之一。

（二）刑法分則中的體現

在分則罪名的規定方面，修訂后的刑法已相當詳備。條文由1979年的103條增加到350條，從而較好地體現了罪刑法定原則。修訂后的刑法一方面將1979年刑法及其後由國家最高立法機關制定的單行刑法、附屬刑法所涉及的犯罪，經過必要的整理和編纂后納入其中。另一方面，還根據社會現實的需要增設了大量罪名，例如在經濟犯罪方面，修訂后的刑法規定了內幕交易、泄露內幕信息罪，洗錢罪，非法經營同類營業罪。在侵犯公民人民權利、民主權利罪方面，修訂后的刑法增設了強制猥褻罪、民族歧視罪等。新刑法分則第七章還專章規定了危害國防利益罪，增設了20個罪名；在危害公共安全罪章、妨害社會管理秩序罪章、新設的貪污賄賂罪章和瀆職罪章中，修訂后的刑法也增設了不少罪名。這些新增罪名，不僅反映了罪刑法定原則規範詳備的要求，而且本身也加強了罪刑法定原則在刑事司法實務中的可行性。

同時，在具體犯罪的構成要件或罪狀以及各種犯罪的法定刑設置方面，修訂后的刑法亦增強了法條的可操作性。1979年刑法在犯罪構成要件、罪狀的表述上過於籠統和抽象，在法定刑的規定上過簡過寬，難以確保立法的明確性和具體性。修訂后的刑法在犯罪構成要件、罪狀的表述以及設置方面，吸收了以往一系列單行刑法的有益經驗，立法在細密化、明確化程度上邁進一步。

罪刑法定原則不是一條法律標準，在刑法中確認下來就萬事大吉了。較之在刑法典中確立罪刑法定原則更為重要的是在司法實踐中貫徹罪刑法定原則。刑事立法上的罪刑法定原則要付諸實現，有賴於司法機關實際的執法活動。這種執法活動所貫穿的“有法必依、執法必嚴、違法必究”的法制原則，正是罪刑法定原則對司法活動的基本要求。從中國的司法實踐來看，切實貫徹執行罪刑法定原則，必須注意以下幾個問題：

（一）正確認定犯罪和判處刑罰

對於刑法明文規定的各種犯罪，司法機關必須以事實為根據，以法律為準繩，認真把握犯罪的本質特徵和犯罪構成的具體要件，嚴格區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。

（二）正確進行司法解釋

對於刑法規定不夠明確不夠具體的犯罪，司法機關通過司法解釋，指導具體的定罪量刑活動，這對於彌補立法之不足，統一規範和指導司法實務，具有重要的意義。

罪刑法定

罪刑法定原則由兩個基本方面組成，其一是法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；其二是法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。第一個方面可稱之為積極的罪刑法定原則；第二個方面，可稱之為消極的罪刑法定原則。積極的罪刑法定原則和消極的罪刑法定原則都有其各自的含義。積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則的統一，運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人權與約束刑罰權，防止濫用，保障人權的統一，這就是罪刑法定原則的全面的正確的含義。罪刑法定原則的這兩個方面的含義集中到一點，就是對人權的維護，這是我國罪刑法定原則的真諦。

罪刑法定原則是我國刑法的基本原則之一，簡單說來就是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，即“罪要法定，刑也要法定”。由此派生出以下幾個原則：成文法主義；排斥習慣法；排斥絕對不定期刑；禁止類推；禁止重法溯及既往；刑法的明確性。