欽定大清商律

《欽定大清商律》，是清末仿照西法制定的第一部新法。1903年，清政府命載振、伍廷芳起草商律。是年12月，起草完畢上奏后定名為《欽定大清商律》。《欽定大清商律》由《商人通例》和《公司律》組成。其中《商人通例》9條，《公司律》131條，在體例和內容上均體現了對外國商法典的效仿。

鴉片戰爭以後，近代中國被西方列強強行拖入世界資本主義經濟的漩渦之中。外國資本主義廣泛深入中國市場，即使中國的民族經濟遇到了巨大的壓力，但同時，新的經濟運作方式也對中國工商業起到了刺激作用。近代中國資本主義商品經濟的產生和經濟結構的變化，客觀上要求一定的商事法律制度與之相適應。

在內外壓力下，清朝統治者也從歐美列強以工商立國而臻於富強的事實中獲得啟示，大力推行振興工商業的政策。其實際措施是下諭設立商部，並特別提出要率先擬出商律以儘快頒布施行。

一些督撫大臣，除前述劉坤一、張之洞等上奏要求仿照歐美等國制定商律外，李鴻章也指出：“泰西各邦，皆有商律專以保護商人，蓋國用出於稅，稅出於商，必應儘力維持，以為立國之本。”雖然李鴻章提議制定商律的立足點是為了向商人收稅，以作為立國之本，但其提出的仿行西法制定商律的要求也是非常清楚的。（註：參見朱英：《論清末的經濟法規》，《歷史研究》1993年第5期。）

商約大臣、工部尚書呂海寰也提出：“誠以修訂全國律例，乃更定商律之提綱，更定商律為收回治外法權之要領。然非參考各國通律，斟酌盡善，恐外人不能遵守。擬請飭下外務部刑部商部博採歐美律例，從速酌擬條款並通。”（註：參見《商約大臣工部尚書呂奏請速訂東西通行律例以保主權而開商埠片》，《東方雜誌》第2年（1905年）第6期。）

這一要求儘快仿照西法制定商律的奏摺的出發點，也不是要實行商法的近代化，而是更多地立足於使外人能夠遵守以達到收回治外法權的目的，但同樣包含了制定商律的呼聲。

一般認為，近代商法起源於中世紀的商人法。中世紀末期，歐洲大陸國家相繼制定商法典，其中，法國的1673年《陸上商事條例》和1681年《海事條例》的影響最大。19世紀初期，法國繼實施民法典后，1807年又在繼承、吸收前述兩個條例的基礎上，制定了統一的商法典。它是近現代各國商法的源泉。此後，歐美國家紛紛效仿，從而形成了關於商事立法的不同體系。

法國為代表的商法體系

它以1807年《法國商法典》為代表，該法典分為4編，即商事總則、海商、破產、商事法院。它是大陸法系國家第一部正規的近代商法典，其主要特徵是以商人與商行為兩者為中心點而劃定商事之範圍，即以折衷主義（主觀主義與客觀主義）為制定法典的基礎，否定了中世紀以來商法只適用於商人階層的傳統。歐洲大陸許多國家，如荷蘭、葡萄牙、西班牙、比利時等國商法典的制定均受到法國的影響。此外，西亞、北非及中南美洲許多國家的商法也受到法國商法的影響。

德國為代表的商法體系

它以1897年制定、1900年實施的《德國商法典》為代表。該法典是德意志帝國統一之後，在吸收以前的德國商事法規及借鑒《法國商法典》的基礎上制定的。法典分為商人、商事公司及隱名合夥、商行為及海商法四編。法典對破產法、保險法和票據法等均未作規定，這些領域由單行法規調整。《德國商法典》的主要特徵是以商人為立法基礎（主觀主義），把商人解釋為經營商業事務的人，並對商業事務的範圍作了劃分。這被稱為商人本位制。受《德國商法典》影響較大的歐洲國家有奧地利、匈牙利、瑞典、挪威、丹麥等國家。

日本為代表的商法體系

日本明治維新之後，也很快著手商法典的制定工作。1890年，邀請外國專家幫助起草的舊商法頒布。該法典分總則、海商法、破產法三編，公布以後，因其脫離日本國情和傳統的商事習慣而遭到激烈的批評。1899年由日本專家制定的明治商法得到通過，代替舊商法而開始施行。明治商法分為總則、公司、商行為、票據、海商五編，它主要效仿的是1897年制定的《德國商法典》的體例。但它與《德國商法典》的最大區別是把票據的有關內容規定於商法典中，並作為獨立的一編。《日本商法典》原則上為客觀主義，但其第265條“凡商人為營業而為之行為，皆謂之商行為”的規定則實際上摻雜了主觀主義的觀念。因此，從這一方面看，《日本商法典》採用的是與法國相似的折衷主義。

與法、德、日等國不同的是，英美等國的商法發端雖然也比較早，但並沒有走上編纂商法典的道路。

清政府的效法

20世紀初清政府的《欽定大清商律》被認為具有“模範列強”的特點。雖然它只有“商人通例”與“公司律”兩部分，但其效法大陸法系編纂商法典的形式已經顯露無疑。而從內容上看，《欽定大清商律》也是效法了外國商法典，尤其是《日本商法典》的規定。

“商人通例”主要對商人的涵義、商業能力、商號、商業帳簿等作了規定。其第1條規定，凡經營商務、貿易、買賣、販運貨物者，均為商人；第2條規定，滿16歲以上之男子得營商業；第3條規定，女子於法定之場合，得營商業，但必須呈報商部；第4條規定，妻得夫之許可書，且呈報商部，得營商業，但夫於妻之債務，不能辭其責；第5條規定，凡商人營業或用本人真名號或另立店號；第6條規定，商人貿易，無論大小，必須立有流水帳簿，凡銀錢貨物出入以及日用等項均宜逐日登記；第7條規定，商人每年須將本年貨物產業器具等盤查一次，並造冊備存；第8條規定，凡商業帳簿及關於營業之信書，要保存10年，若於10年內有喪失，要呈報商部；第9條規定，無論是商人、公司，還是店鋪，都必須遵守上述第6、7、8條的規定。

以上規定表明，《欽定大清商律》以法律形式確認了商業活動以營利為目的，確認了商人的合法地位，而一反中國以往重本抑末、重義輕利的傳統，這實際上是西法東漸的結果。“商人通例”的具體規定雖然不如《日本商法典》第一編的有關規定那麼詳盡，但仍可從中找出兩者某些相似的內容。如關於商號，《日本商法典》第16條規定：“商人得以其姓，或姓名，及其他之名稱為商號”；關於商業帳簿，其第25條規定：“商人須備帳簿，每日之交易，及其他有影響於財產之一切事項，悉當整齊明白配載之”；第28條規定：“凡商人10年內之商業帳簿，及與營業有關係之書信，須保存之。”“商人通例”的相關內容與《日本商法典》的這些規定比較相似。

“公司律”的規定較為詳盡，具體規定了公司的組織形式、創辦呈報方法、經營管理方式和股東權利等內容，它將公司分為合資公司、合資有限公司、股份公司、股份有限公司4種，這也是近代大陸法系國家商法典所通常規定的公司種類。從“公司律”的規定看，也主要是繼受外國的公司立法。

有學者認為，在其131條的內容中，“約五分之三內容仿自師法德國制度的日本，五分之二內容則仿自英國，使晚清公司律同時混合了英美法和大陸法的立法精神。因為主要是翻譯搬抄外國的法令，公司律中也存在許多規定模糊的地方；同時，公司律中較少對中國傳統商業行為進行規範和保護，本國商人從而難以有效配合，清政府初次進行的經濟立法工作因為‘移植性’太強而難以順利植入中國社會。”（註：參見邱澎生：《禁止把持與保護專利——試析清末商事立法中的蘇州金箔業訟案》，《中外法學》2000年第3期。）而在《商部擬定商律摺》中，也清楚地表明了起草法案借鑒外國商律的過程，即“先將各國商律擇要譯錄以被參考之資”。（註：《東方雜誌》第1年（1904年）第1期。）

《欽定大清商律》以法律形式確認了商業活動以營利為目的，確認了商人的合法地位，而一反中國以往重本抑末、重義輕利的傳統，這實際上是西法東漸的結果。

《欽定大清商律》“脫離了中國固有的國情商情，從而使中國第一部商法出現后，便遭致社會各界的非議，其實際作用亦大打折扣”。

同時，也有學者認為，民法與商法有密切的關係，而且有先後之次序，在當時的中國還沒有制定民律，卻先制定商律，“不免有倒置之誚矣！”（註：陳武、劉澤熙編：《商法》，東京並木活版所1905年發行，第9頁。）但是，從民商立法移植外國法的角度看，《欽定大清商律》作為清末效法西方、改革傳統法律的第一個成果的事實不能被否認。