首要條款

由於世界各國（地區）之間法律不同，尤其是涉及海上運輸的法律更是形態各異。承運人為了保護自身的利益，充分利用自身的強勢地位，打著“意思自治”、“合同自由”的旗號，在提單的背面規定了有利於自身的管轄權條款和法律適用條款。隨著維斯比規則、漢堡規則的生效、實施，以及上述三大國際公約內國法化進程的加快，提單公約各相應的內國法儼然成為海上運輸的世界法。由此，當事人法律適用選擇的自由受到了很大限制。

具體表現在兩個方面。其一、提單公約本身均對適用範圍作出一定的限制。如 <<海牙規則>>規定的適用範圍是在任何締約國所簽發的提單，而不論提單項下的貨物的出口地或啟運地是否在締約國內，則該提單就受<<海牙規則>>所調整。對承運人而言，<<海牙規則>> 所確定的責任、義務是比較輕的，因此非締約國的承運人也爭先在提單上約定承運人的權利與義務、責任與豁免適用<<海牙規則>>，而且賦予該條款以最高的地位與效力，這就是通常所說的提單首要條款。其二、提單公約相應的內國法的強制力也限制了提單適用法律的自由。比如英國、澳大利亞等國通過二次立法，移植公約的內容使之成為內國法。不僅賦予該法內容的強制力，還根據本國的實際情況，對該內國法的適用範圍作出不同於規則適用範圍的強制規定。這就進一步限制了提單當事人適用法律的自由。最典型的莫過於美國1936年COGSA，該法規定適用於對外貿易中進出美國港口的一切海上貨物運輸。這種強制性的規定迫使世界各國的航運公司，只要經營美國航線都不得不在提單上專門規定地區條款（Local Clause），中國的中海、中遠也不例外。目的顯而易見，就是明確對美海運提單受1936年COGSA調整，該法在上述運輸中成為提單的條款之一。

由於以上兩種因素的限制作用，提單當事人的合同自由、意思自治的餘地大為縮小。航運公司為了適用有利的提單公約或為了滿足某些提單公約內國法的強制規定，提單的首要條款、地區條款也就應運而生。

有的觀點認為，提單首要條款也是提單法律適用條款。鑒於上述對提單首要條款概念的分析，這種觀點是

難以讓人接受的。從首要條款與法律適用條款比較來看，法律適用條款（Governing Law，Choice of Law or Applicable Law）是指明提單所證明或包含有合同（爭議）適用某一國的法律解決。上述兩條款中，提單當事人所選擇法律的範圍是不同的，承運人在提單首要條款選擇是某一個國際公約或其相應的內國法，這種選擇是單一的；法律適用條款所選擇的法律是某一國的全部法律（實體法），這種選擇是全面的。首要條款選擇是將提單公約或其相應的內國法併入提單以作為提單條款，針對的是有關提單有效性或稱之為合同履行這一部分內容。法律適用條款不是針對提單本身的，其針對的是提單所證明或包含的合同（爭議）。如果說首要條款也是法律適用條款，何必又專門列明法律選擇（適用）條款，豈不重複、矛盾、多此一舉？？由此可見，首要條款與法律適用條款在基本概念、選擇範圍、選擇目的及作用等方面差異顯著，那種將首要條款與法律適用條款混為一談的觀點是不正確的。

1、首要條款具有內容併入的性質。首要條款也是提單條款之一，它與正麵條款、背麵條款、背書、批註等提單內容，構成提單所證明的海上運輸合同的組成部分。在託運人和承運人之間，提單是海上運輸合同的證明、是收到貨物或貨物已裝船的收據，是承運人據以交付貨物的保證。當提單流轉到收貨人或提單受讓人手中時，提單是確定它們之間權利、義務的依據。中國《海商法》第七十八條對此也有明確規定。首要條款一般緊隨定義條款之後，通常表述為：“The Bill of Lading shall have effect subject to the

International Convention for the Unification of Certain Rules relating to bills of lading，dated Brussel on 25 February 1968（the Hague）…。”此處的“subject to…”譯作“以…為條件”、“依靠…”，而不具有調整（be governed by…）的意思。全句的正確譯文應為“提單的有效性依據1968年2月25日在布魯賽爾簽定的關於統一提單的某些法律規定的國際公約（海牙規則）…”。由此可以看出，此處所引用的<<海牙規則>>是作為確定提單效力的條件出現的，其被併入提單成為提單內容的一部分，是提單條款之一。也就是說，首要條款具有併入內容的性質。而法律適用條款所引用的是某一國的法律（實體法），調整的是提單所證明或包含的合同（爭議），該國法律不是合同的組成部分。而首要條款併入的提單公約或其相應的內國法是合同的組成部分。

2、效力優先性首要條款中的“paramount”一詞具有最高的、至上的、首要的涵義，該條款在所有提單條款中的地位是至高無上的，是合同的基礎條款。同普通條款相比，具有優先的地位和最高的效力。除了不得違反提單所適用的法律中強制性規定外，其他條款與之相抵觸的，應以首要條款為準。有學者以例說明首要條款與普通衝突時各自的效力定位。

某海上貨物運輸損壞賠償糾紛中，提單首要條款中約定提單的有效性依據<<海牙規則>>，該規則第三條規定：“The carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承運人應對貨物的裝卸、積載…承擔責任且不能通過協議免除這些責任。而在併入提單的租約中又訂有FIO條款，即裝卸作業由承租人承擔費用和風險。很顯然，FIO條款與首要條款相矛盾。美國法院認為，提單首要條款所援引的<<海牙規則>>給承運人設定的義務是不可轉代的，承運人不能依據FIO條款，也不能依據貨物裝卸是託運人指定並支付運費、裝卸是工人完成的事實達到將貨損的責任轉移給承租人的目的。顯而易見FIO條款的效力被首要條款的效力所否定，承運人仍須依據首要條款中的<<海牙規則>>負責，而不能依據FIO條款免責。同類型的案件，義大利法院認為，只要當事人明確了提單的效力依據<<海牙規則>>，租約被併入提單中，則首要條款併入的公約就是有效的，承運人應嚴格遵守<<海牙規則>>中規定的義務。在英國，大多數判例認為，只要提單公約或其相應的內國法被併入到提單中，則首要條款優先於其他條款，包括那些可能與之矛盾的條款。由此可見，多數國家均認可了提單首要條款效力的優先性，普通條款不得與首要條款相抵觸，這已成為多數國家海事司法的共識。

a）.當首要條款併入的是提單公約內國化的某一國的內國法時，則只有首要條款內容不與提單準據法中的強制性規定衝突，則該首要條款併入的效力有效。全部違反，全部無效；部分違反，部分無效。無效部分不影響有效部分的效力。一般情況下，首要條款併入的內容低於準據法最低的責任與義務的首要條款無效。當然，承運人在準據法規定的最低的責任與義務的基礎上增加其責任與義務的首要條款有效。

b）.當提單首要條款併入的是提單公約時，如所涉提單屬於該公約的適用範圍且法院地為規則締約國或參加國，只有同時滿足以上兩個條件，才能適用“條約必須遵守”的國際法原則，除聲明保留的條款外，法院地國必須遵守其締結或參加的國際公約，完全依照公約處理提單事項。此時才能強制適用首要條款所併入的國際公約，而非當事人選擇適用。此時提單首要條款的效力具有強制性。提單首要條款效力的強制性，其效力高於提單適用法律的強制性。當然，在在規則適用範圍之外的提單事項，可以適用提單所選擇的法律。

c）.當提單首要條款併入的是提單公約，但未能滿足上述（第二項）兩個條件，“條約必須遵守”的原則不再適用。換句話說，法院地國不須遵守首要條款所援引的國際公約，而是查明準據法后，比較國際公約與準據法的內容，與準據法中強制性規定抵觸部分無效，不抵觸的部分有效，而且有效併入的部分，其效力仍高於提單的普通條款。

綜上可見，提單首要條款的法律強制性，因其指明的內容不同而有所不同。提單首要條款所併入的公約和其相應的內國法首先是提單條款的組成部分，提單應受國際公約或其相應內國法的約束。只有提單屬於國際公約或內國法的適用範圍，首要條款才具有名符其實的“首要”作用。如果提單不屬於提單或相應內國法的適用範圍，則其內容不得與提單所適用的法律中的強制性規定相抵觸。

有關提單的國際公約<<海牙規則>>、<<維斯比規則>>和<<漢堡規則> >，中國既不是締約國也不是參加國。根據國際法“條約必須遵守”的原則，條約非經一國同意，不得為該國設立權利和義務。我國沒有執行上述公約的義務。

中國<<海商法>>第二百六十九條規定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。”其四十四條又規定“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或其他運輸單證中的條款，違反本章規定的，無效。此類條款的無效，不影響其他條款的效力。…”以上兩條說明，中國的海上運輸（包括進口和出口）必須符合<<海商法>>的強制性規定。而在該法第四十五條又規定：“本法第四十四條之規定，不影響承運人在本章規定的承運人責任和義務之外，增加其責任和義務。”顯然，<<海商法>>第四章的規定是承運人最低限度的責任和義務。我國法律不限制承運人增加責任和義務，但對減輕承運人責任筆義務的規定視為無效。提單的法律適用條款和首要條款均不得違反中國<<海商法> >的強制性規定。

眾所周知，至少<<海牙規則>>在規定承運人的責任與義務方面與我國的<<海商法>>相比要輕得多，例證俯拾皆是。比如在賠償限額方面。<<海牙規則>>規定承運人的責任限額為每包或每單位100英鎊，而中國海

商法規定為每件或每貨運單位666.7計算單位，或者以毛重計每公斤2個計算單位，二者中以高者為準，大大提高了賠償限額；同時，在享受責任限制條件方面，<< 海商法>>也規定了比<<海牙規則>>更為嚴格的條件。再比如，<<海商法>>拓寬了承運人和貨物的定義範圍，延長了責任期間，增加了訴訟時效有關中止、中斷的規定以及遲延交付方面的規定。兩相比較，<<海商法>>下的承運人的責任與義務大為增加。

首要條款是提單當事人意思自治的產物，提單公約的自身適用範圍的限制性和相應內國法的強制性，限制了當事人選擇提單適用法律的合同自由，在這兩種限制因素的影響下，催生了提單首要條款。首要條款不同於法律適用條款，它是具有內容併入性和效力優先性的提單條款，其強制性不能一概而論。在中國，提單首要條款併入公約的效力，受到提單準據法、<<海商法>>的強制規定、提單適用範圍的等諸多因素的影響，不具有強制性。