非法證據排除規則

非法證據排除規則源自於英美法，於20世紀初產生於美國。當今世界各國及國際組織，大都制定有非法證據排除規則。它通常指執法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據不得在刑事審判中採納的規則。“非法”者，本為非法取得之意；“排除”者，初指非法證據不得在刑事審判中採納為不利於被告的證據，后擴大到包括在審前程序中不得以非法取得的證據為根據簽發逮捕證和搜查證等司法行為，以及被告方可以法院未排除非法證據為由進行上訴和請求最高法院審查案件。

非法證據的範圍包括：

1、執法機關違反法定程序製作的調查收集的證據材料；

2、在超越職權或濫用職權時製作或調查收集證據材料；

3、律師或當事人採取非法手段製作或調查收集的證據材料；

4、執法機關以非法的證據材料為線索調查收集的其他證據。

有利於司法機關嚴肅執法

有利於司法機關嚴肅執法，有效制止司法人員非法取證行為。建立非法證據排除規則，使執法人員在實施違法行為之前，就想到其後果。非法證據的排除，是對司法機關調查取證工作的最終的否定和譴責。有利於公民、法人或其他組織監督執法機關，在執法機關採取非法手段調查收集證據時，公民、法人或其他組織有權拒絕，並在以後訴訟程序中要求排除。要想否定一項訴訟行為，最有效的莫過於其無效，而想制止辦案人員的非法取證行為，最有效的辦法就是宣告其違法獲得證據不具有可采性。從而督促司法機關守法並依法辦案。

有利於徹底糾正違法行為

非法證據排除規則有利於徹底糾正違法行為，防止或減少冤假錯案。實踐中，造成冤假錯案的原因無不與辦案人員違法取證有關，非法證據排除規則儘管可能放縱犯罪，但其最大優點就是要保證言詞證據的自願性，從而達到定罪處罰的準確性的目的。

有利於切實保障訴訟參與人的權利

非法證據規則有利於切實保障訴訟參與人的權利，能促進公安、司法機關及其工作人員法制觀念的轉變。非法證據排除規則是否在刑事訴訟中確立，存在一個價值權衡的問題，如果允許將非法取得的證據作為定案證據，對查明案件的真實情況，實現國家刑罰權是有益的，但這樣做是以破壞國家法律所確立的秩序和侵犯公民基本權利為代價的。反過來，如果對非法證據予以排除，又會阻礙對犯罪的查明和懲治，這與該國的刑事訴訟目的、主導價值觀念，對公民個人權利重視程序等因素都是相關的。該規則的確立，是一國文明水平的標誌，它體現了司法機關及其工作人員法制觀念的轉變，即從懲罰犯罪第一到注重保護人權的訴訟觀念的進步。

程序不同

在美國的司法實踐中，採取強制排除主義。而在德國的刑事司法中，採取具體情況具體分析的相應性原則，或稱權衡理論，法官首先確定所爭論的證據的取得是否違反了法治原則，如果違反了，必須排除該證據的適用。如果沒有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然後決定是否排除有關證據。這招致了強烈批評，認為這樣做只會讓偵查機關心存僥倖，促使偵查機關為破獲大案而不擇手段，因為只要能夠借非法證據破獲更大宗的犯罪，則取證行為的瑕疵或非法將弱化，不會導致相關證據被排除。

目的不同

美國的非法證據排除規則的主要目的在於阻止警察在取證中的違法行為。德國的非法證據排除規則的主要目的著重於保護個人權利和執法需要兩者之間的平衡。

方式不同

美國以案例方式確立各種非法證據排除的方式。德國以德國憲法為根據，具體的規則體現在其刑事訴訟法中，案例沒有法律效力。

關係不同

在美國，如果搜查是非法的，則搜查后扣押的證據就是非法證據。而德國則把搜查和扣押分開來分析，即使搜查是違法的，也不必然導致通過該搜查行為所獲得的證據被排除。

1、非法取得的實物證據的排除

在美國，非法取得的實物證據（包括信息）主要指違反法律的規定而取得的證據，它構成了非法證據排除規則的主要內容。這些非法證據的取得，主要發生在逮捕、搜查和扣押的過程中。

在美國，進行逮捕、搜查和扣押必須有“可能成立的理由”，而且該理由必須在逮捕、搜查、扣押之前就已經成立，不能以逮捕或搜查中所得的證據來證明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以後偵查過程中發現的證據證明逮捕和搜查的合法性。除非在警察在場時犯重罪或警察雖不在場，但有合理根據相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情況下，必須有法官簽發的逮捕證才能執行逮捕；除非搜查附屬於一個合法的逮捕行為，或搜查得到當事人的同意，或有特殊情況而使進入搜查是合理的行為的情況下，必須有治安法官簽發的搜查證才能進行搜查。而簽發逮捕證或搜查證的程序極為嚴格。

逮捕並非取證行為，但與非法證據排除規則有密切的關係：

⑴在逮捕的同時會進行搜查，如果逮捕不合法，則搜查所得的證據要被排除；

⑵如果逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自願的供述，這種供述也會因為是“毒樹之果”而被排除；

⑶刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的權利保護始於逮捕，包括沉默權、獲得律師幫助的權利等，如果在逮捕時違反任何一項權利，都有可能導致啟動非法證據排除規則的後果。

而搜查和扣押與非法證據排除規則的關係更為直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地區法院提出動議，要求不得將在下列情況下所取得的物品當作證據使用：

⑴該物品是在沒有搜查證的情況下非法扣押的；

⑵搜查證不符合格式要件；

⑶所扣押之物品不是搜查證上所指明的物品；

⑷缺乏簽發搜查證所必須具備的合理根據；

⑸搜查證之執行不合法。法官應當判定該動議有關的任何證據是否合理。如果該動議被批准，該扣押之物品不得在任何聽審或審判中被採納為證據。

2、非法取得的言詞證據的排除

在美國，非法取得的言詞證據，主要指違反法律的規定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陳述。該憲法性的原則規定可分為五項獨立的規則：

⑴不得強迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作證，即回答法庭的詢問，如果他自願放棄這個權利，則可以作證，即在法庭上接受交叉詢問；

⑵在刑事、民事或立法聽證的案件中，任何人有權拒絕回答可能使其受到刑事追究的問題；

⑶警察及其他政府機構不得使用暴力或暴力相威脅，或以不合法的、超出權力的允許以獲得自白或陳述；

⑷進行詢問的警察、法官或其他司法官員在對犯罪嫌疑人、被告人進行詢問之前必須遵守米蘭達規則，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有權保持沉默和得到律師的幫助；

⑸違反這些規則所取得的自白或陳述將被排除，不得用作對被告人不利的證據。

供述是犯罪嫌疑人、被告人對自己違法行為所作的完整的陳述，須具備下列因素：

⑴供述必須是完整的承認犯罪；

⑵供述必須承認犯罪和其中的重要構成；

⑶供述必須能證明犯罪本身而不需要再進行推論。

犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事訴訟中非常重要的證據。從警察的角度講，從犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述對及時偵破案件和對被告人定罪是十分有利的，但這樣往往可能使警察有意無意的濫用職權。美國聯邦最高法院根據聯邦憲法，如限制警察的權力，保障犯罪嫌疑人、被告人“不得被迫自證其罪”的權利。其中最常用的方式就是賦予被告人沉默權等。

非法取得供述的方式包括強迫和引誘等。任何用強迫、引誘、精神上和身體上的威逼，答應給予免於或從輕處罰的允許等欺騙手法得到的供述，都不能作為證據採納，而必須在審判時加以排除。

言詞證據還包括承認，指犯罪嫌疑人、被告人提供可能用作反對他自己的證據，分為陳述和行為。與供述不同的是，陳述可以是對犯罪事實的某個片段的認可。由於承認可能是以行為或下意識表示的，所以承認不像供述那樣有嚴格的程序和要求，可以不受“不得被迫自證其罪”的限制，從而承認被排除的可能性比較小。

3、違反正當程序取得的非法證據的排除

違反正當程序取得的非法證據主要指違反法律的規定而取得的證據。該含義主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律師幫助的權利。刑事訴訟的關鍵階段包括：

⑴對犯罪嫌疑人、被告人進行的某些辨認的程序；

⑵警察或檢察官試圖得到被告人有罪陳述的程序；

⑶第一次出庭；

⑷答辯程序；

⑸法庭審判前的聽審程序；

⑹審判程序。

在這些程序中，如果沒有律師在場，犯罪嫌疑人、被告人也沒有放棄得到律師幫助的權利，則在這些程序中所獲得的有關證據將被排除。

除了前述原則中特有的例外情形，還有一些不適用非法證據排除規則的情形。

1、非法證據排除規則不適用於大陪審團審理

在美國聯邦訴訟中還保留了大陪審團制度，其主要功能在於：⑴審查證據，以決定證據的充足程度是否達到簽發起訴書的標準；⑵與起訴方合作，發現起訴材料中尚未包含的證據。由於大陪審團審理的結果並不是對被告人的最終定罪，所以不適用非法證據排除規則。

2、善意的例外

意指如果執行搜查、扣押的偵查機關本於善意相信自己執行的行為是合法的，縱然事後確認該搜查、扣押行為違法，則因此得到的證據不在排除之列，例外的可以被保留下來。

3、反駁的例外

一些非法的證據不能直接作為認定被告人有罪的證據，但可以用來反駁被告人，證明其前後陳述的矛盾，降低其可被信任的程度。

1、提出排除非法證據的主體

一般情況下，由非法證據取證過程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有權提出排除非法證據。

2、提出排除非法證據動議的時間

傳統的方式是在審判期間，現在更多的則採用在法庭審理前提出動議。

3、聽審結果

由法官主持聽審的，由法官作出裁決；不是由後來決定案件的法官，而是由較低級的司法人員主持的，由於其無權作出裁決，而只能作出建議。

（一）憲法根據

《中華人民共和國憲法》第13條規定：“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”。第37條第三款規定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”第39條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”這些規定從憲法的高度規定了公民的權利。

但是，關於財產的規定，以“合法財產的所有權”代替的財產，使得不具操作性。因為財產是否合法應由法院裁判，在此之前，任何財產都不受侵犯；由於所有權的權能可與財產本身分離，因而侵犯具體的財產未必涉及財產的所有權。

（二）刑事訴訟法的規定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第52條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”

刑訴法第91－118條對證據取得的程序也做了較明確、細緻的規定，但缺少在對有關財產進行搜查和扣押時對偵查人員的限制的規定。特別是搜查證在中國由公安機關負責人簽發，與大多數國家由法官簽發大不相同，實際意義不大。

（三）司法解釋

《最高人民法院關於執行若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”

最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條也規定：“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”第160條規定：“……不得採用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。”第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”

鑒於刑訊逼供的嚴重性，最高人民檢察院又下發了《關於嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據的通知》。

從上述規定看，中國似乎已經確立了非法證據排除規則，但實際上並沒有形成一種制度，沒有相應的實施程序，也缺乏必要的理論研究。

1、刑事非法證據排除規則的確立要兼顧追訴犯罪和人權保障，涉及到國家公權力和公民權利的分配和運用，因此它又是一個憲法問題，故應完善憲法的有關規定，特別應在《憲法》中明確：個人的人身、住宅、財產神聖不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。

2、修改《刑事訴訟法》，借鑒美、德等國的經驗，結合中國國情，對排除非法證據作出明確細緻的規定。具體應包括：

⑴賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，刪除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定，反對自證其罪；

⑵嚴格規定訊問的時間和地點；

⑶放寬對律師在偵查階段介入的限制，訊問時應當有律師在場；

⑷完善第43條，明確刑訊逼供所取得的證據，包括實物證據與言詞證據，一概不得作為指控被告人有罪的證據；

⑸明確威脅、欺騙、引誘等概念，分別合法與不合法的情形；

⑹將簽發逮捕證或搜查證的權力賦予法官；

⑺細化一些規定，包括在何種情況下始得於夜間訊問或搜查；

⑻對一些新的偵查手段，包括竊聽、網路監控、利用儀器探測等，也要有所規定，明確何為合法搜查。等等。

3、出台《證據法》，明確證明責任和證明標準，結合《刑事訴訟法》和司法實踐，確立完整的非法證據排除規則的體系。