豁免權

豁免權，亦稱律師——當事人特免權，是證人拒絕作證權（Immunityofwitness）的一個分支，它是指律師 對其在業務活動中得知的當事人的秘密可以拒絕作證的權利。對於律師在訴訟中享有刑事豁免權，西方國家和中國香港特別行政區有明確的規定。盧森堡刑法典第四百五十三條第一章規定：“在法庭上的發言或向法庭提交的訴訟文書，只要與訴訟或訴訟當事人有關，就不能對它提出任何刑事訴訟。如英國法規定，律師有權對於當事人之間的秘密交談和通信，包括有關訴訟問題以及非訴訟的法律事務拒絕作證。日本《刑事訴訟法》第一百四十九條規定，律師對由於業務上的委託而得知的有關他人的秘密事實，可以拒絕提供證言。在德國，根據《刑事訴訟法》第五十三條的規定，因職業原因而享有拒絕作證權的人包括律師在內。由此看來，律師作證豁免實際上就是律師保守職務秘密的權利。這在1990年9月7日第八屆聯合國預防犯罪和犯罪待遇大會上通過的《關於律師作用的基本原則》中得到了反映。該基本原則第八條規定：“遭逮捕、拘留或監禁的所有的人應有充分的機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯繫協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的範圍內進行。”第二十條規定：“律師對於其書面或口頭辯護時所發表的有關言論，或作為職責任務出現於某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前所發表的有關言論，應享有民事和刑事豁免權。”這是聯合國關於刑事豁免權的具體規定。第二十二條進一步規定：“各國政府應確認和尊重律師及其委託人之間在其專業關係內的所有聯絡和磋商均屬保密性的。”世界刑法學協會第十五屆代表大會《關於刑事訴訟法中人權問題的決議》第十四條亦規定：“一切證據調查必須尊重職業秘密特權。”《英格蘭和威爾士出庭律師行為準則》規定：“在通常情況下，律師對他在法庭辯論中的言論享有豁免權。”英國法律規定：律師在執業時，對第三者不負誹謗的責任；出庭律師在處理訴訟案件時，有不負疏忽責任的權利。按照英國學者解釋：作為當事人的辯護人和訴訟代理人，律師在訴訟過程中的任何言論都不受法律追究，即使他的言論帶有明顯的惡意，並且與他承辦的案件沒有關係，也同樣享受這種特權的保護，這種特權是絕對的，無條件的，它不僅適應於各種性質和形式的法庭所進行的訴訟程序，而且對於任何訴訟程序都具有同樣的作用。法國有一不成文的法律：不能在律師住所逮捕罪犯或被告人；警察局和檢察院雖然可以在律師住所尋找有罪行的文件，但不能尋找委託人罪行和過失的線索；律師與委託人之間的通訊，既不能被查封，也不能被拆看，受到法律的絕對保護。《香港事務律師執業行為操守指引》、《香港大律師執業行為守則》、《香港事務律師執業指令》中均有明確規定：“執業大律師和事務律師在出庭代理訴訟時，對第三者不負誹謗罪的法律責任。”

律師作證豁免權最重要的價值在於維繫委託人與律師之間的信賴關係，以保護委託人的利益，促進辯護律師順利履行職責。對當事人而言，如果律師行使作證豁免權，那麼當事人就因其秘密沒有被公之於眾而使自己的人身權、財產權免遭損害。對律師而言，如果當事人知道律師不能不顧當事人的反對而泄露當事人所說的內容，那麼當事人就會更加坦率地、完整地、真實地對律師陳述案件情況，而律師對案件情況了解越清楚、真實，就越能很好地履行自己的辯護或代理職責；如果律師不能保守當事人的秘密，當事人對律師的信任就會遭到破壞，律師與當事人之間委託關係的基礎就不存在，就沒有人再願意委託律師。

豁免權就適用主體之不同，可分為司法豁免權、議會豁免權、外交豁免權、元首豁免權…等，依其豁免內容區分為刑事豁免權、民事豁免權及行政豁免權，通常較受人注意的豁免權為刑事豁免權，即因憲法上或國際條約（例如：維也納外交關係公約）明定，受有此豁免權之人或團體，不受刑事追訴、無出庭作證之義務。

司法豁免權是給予法官或行政官豁免民事責任；議會豁免權又稱言論免責權，即議會豁免權，給予國會議員可以自由討論議題；外交豁免權內容包含刑事裁判之豁免，可不受駐在國刑事追訴，且享有行政與民事豁免，不受強制執行及處分；元首豁免權指總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究，為刑事豁免權之一種。

綜上，享有刑事豁免權的種類有外交豁免權及元首豁免權兩種，其他豁免權的內容並不包含刑事豁免。

（1）豁免權是職業特權。豁免權是法律賦予辯護律師的專有權利。刑事訴訟中的其它主體，諸如訴訟代理人、證人、鑒定人等則不享有此項權利。豁免權是控辯式訴訟模式的必然訴求，也是實現控辯雙方權利平 衡的重要保證。

（2）豁免權是程序性權利。豁免權只發生在刑事訴訟以及與之相關程序中，辯護律師在執業活動之外的個人行為以及有關言論不受此特權保護。如果律師在執業活動之外所知悉的其它案件的有關事實情況，根據刑訴法第47條“凡是知道案件事實的人，都有作證的義務”這一規定，其不得援引該特權而免於作證。同樣，律師在執業活動之外犯諸如誹謗、偽證、包庇等罪，也不得因該特權而予以責任豁免，應按一般主體犯罪的相關規定予以追訴。

（3）豁免權是不可放棄權。豁免權是基於當事人委託或法院指定而產生的，其目的是為了保護當事人合法權益，保證實體公正及程序公正，從而實現刑訴法懲罰犯罪，保障人權之根本任務。因而，除非當事人同意或法律另有規定，辯護律師不得主動放棄該權利。同時，該權利放棄如果導致其它當事人的權益受損，那麼即使該當事人同意，辯護律師也不得放棄。

（1）辯護律師有權就其在其執業活動中所知悉的當事人有關事項及有關交流，拒絕向司法機關作證且不受 法律追究。賦予辯護律師作證豁免權是世界各國的慣例，但為了避免權利濫用，各國在不影響律師履行職責的基礎上也對該權利做了必要的限制。例如律師與其當事人之間的交流是為了實施一項犯罪或是欺詐，那麼該律師不享有作證豁免權。

（2）辯護律師在執業活動中的言論，不受法律追究。在此，“言論”一詞應作大擴大理解，即不僅包括口頭髮言，而且包括諸如辯護詞、辯護意見等書面發言材料。此外，以作為與不作為方式表達出的言論表示，也應歸入此範疇。但辯護律師發言若存在詆毀憲法，唆使他人違反憲法和法律，藐視法庭、侮辱、謾罵他人之行為則不在此列。

（3）辯護律師在刑事訴訟中，向有關司法機關提供或出示的文件材料失實的，只要不是故意偽造，不受法律追究。若辯護律師故意偽造有關文件材料構成犯罪則不屬豁免權保護範圍，應按偽證罪予以處罰。

（4）在刑事訴訟過程，辯護律師的人身權利與人身自由及執業活動受法律保護，任何司法機關不得對其採取拘傳、拘留、逮捕等強制措施。

中國自恢復律師制度以來，在賦予律師何種執業權利及權利保障，如何規範律師依法執業，一直是立法與 學術界討論的話題。一方面我國現有法律對律師執業權利規定太少，限制過多，另一方面對律師執業過程中產生的責任問題缺乏相關規定，無據可依、無可適從，使律師在刑事辯護中存在著尷尬的局面。在這個問題上，有必要借鑒西方經驗，引進豁免權制度，切實保障辯護律師依法履行職責。隨著中國政治體制改革深入及市場經濟的蓬勃發展，建設現代化法治國家已被上升為憲法性綱領。建立訴訟民主、文明的刑事法治，保障廣大公民的人身及財產等各項權利，已是迫在眉睫，而作為現代刑事訴訟的主要組成之一的辯護制度更首當其衝，雖然在憲法及刑事訴訟法等多部法律中規定了辯護制度的有關內容，但對豁免權缺乏規範，“無救濟即無權利”，使中國的辯護制度不夠完善。總而言之，在社會不斷進步、經濟飛速發展、人民法治觀念不斷增強的今天，建立豁免權制度確有必要性。

建立與完善豁免權的理論基礎

眾所周知，公民的人權是所有權利之中最為根本的權利，也是最為神聖的權利。刑事訴訟作為國家主導下的司法活動，直接關係到公民人身自由、生命健康等基本人權。現代刑事訴訟不僅追求實體公正而且追求程序公正，尤其後者更可以說是整個刑事訴訟的靈魂。歷史的經驗告訴我們沒有程序公正，實體公正根本無以談起。實現程序公正的最好途徑莫過於建立程序對等機制，實現控辯雙方權利的平衡。沒有制衡的權利，必將導致權利的濫用；而沒有保障的權利，也必將導致權利的失衡。給予控辯雙方同等的法律保護，同等的機會，尤其對代表個人的辯護律師的名權給予充分的權利，保障以實現訴訟民主，保障人權之目的。

建設完善豁免權的法律基礎

中國立法中雖然沒有豁免權的直接規定，但中國參加國際條約以及中國憲法及有關法律卻為豁免權的建立提供了堅實的法律基礎。

（1）中國參加的國際條約規定

中國政府於90年代起陸續加入一系列有關保護人權的世界公約，其中對於刑事司法領域更為重要的是於1998年簽署的《公民權利和政治權利國際公約》，該公約在第14條[民事和刑事審判中的程序保障]第三款中規定：“在判定對其提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有權享受下列最低限度之保障：（乙）有適足時間與便利準備辯護並與其自己選擇之律師聯繫（丁）出席受審並親自為自己辯護或經由其自己所選擇之法律援助進行辯護……”由此可見，基於“法律的正當程序”這一傳統原則，該公約將刑事受指控者有權獲得辯護作為刑事審判中的最低限度保障，上升到公法的高度。第26條[平等權利]規定：“所有的人在法律面前都是平等的，並且有權受到法律的平等保護，無所歧視。”在這方面，法律應當禁止任何歧視並保證所有的人得到平等和有效的保護。

以上兩條規定，對中國加強對犯罪嫌疑人、被告辯護權利的保障，消滅對辯護律師不合理的職業歧視與執業限制有重大理論意義。更加具有指導意義的是，第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過了《關於律師作用的基本原則》，該原則在開頭開章明文地指出制定目的是“充分保障人人都享有的人權和基本自由，無論是經濟、社會和文化權利或是公民權利與政治權利，要求所有的人都能有效地得到獨立的法律專業人員提供的法律服務。”“鑒於律師專業組織在維護職業標準與道德，在保護其成員免受迫害和不公正限制和侵犯權利，在向一切需要他們的人提供法律服務以及在與政府和其它機構進一步推進正義和公正利益的目標等方面起到極為重要的作用。”同時，更具有現實意義的是該作用原則在《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利世界公約》規定的基本準則的基礎上，對辯護權的行使及辯護律師權利保障作出了進一步規範。如第1條再次重申了“所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利在刑事辯護的各個階段為其辯護。”第16及第20、22條對律師的豁免權作出了明確的規定。“各國政府應確保律師能夠履行其所有職責而不受恫嚇，妨礙或不適當干涉……不會由於其按照公認的專業職責、準則和道德規範所採取的任何行動受到或者被威脅會受到起訴或行政、經濟或其他制裁。”“律師對於其書面或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務，出現於某一法院、法庭或其它法律行政當局之前所發生的有關言論，應享有民事和刑事豁免權”“各國政府應確認和尊重律師及其委託人之間在其專業關係內所有聯繫和磋商均屬保密。”以上規定，清晰而明確規定了律師豁免權及其相鄰權利的內容，對中國的國內立法提供了極好的借鑒與參考。

（2）憲法及有關法律的規定

中國憲法及有關法律中都有關於建立豁免權制度的法律規定。豁免權雖然是賦予辯護律師的職業特權，但其最終目的還是為了保障犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權，以達到懲罰犯罪、保障人權的基本目標，兩者可謂是殊途同歸。《中華人民共和國憲法》在第二章詳細規定了公民一系列基本權利。如第35條“中華人民共和國公民有言論的自由”，第37條“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，第78條“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”等等……這些都是辯護權及豁免權存在的憲法性基礎。而憲法第125條規定的“被告有權獲得辯護”則是豁免權存在的直接依據。

眾所周知，辯護權的實現不外乎犯罪嫌疑人、被告人自行行使或通過其辯護律師協助行使兩種途徑。因絕大多當事人缺乏法律專業知識而辯護律師受過專門的培訓，辯護權的最有效行使莫過於辯護律師的辯護活動。但如果不賦予辯護律師有效的豁免權，律師在刑事訴訟活動中就不能有效履行職責進行辯護，而法律所規定辯護權只能是一紙空文。《中華人民共和國律師法》第30條第二款規定“律師擔任訴訟代理人或辯護人的，其辯論或辯護的權利應當受到依法保障。”第32條規定“律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。”第33條規定“律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密和當事人的商業秘密，不得泄露當事人的隱私。”以上三條規定已包含了豁免權部分內容，建議立法機關予以完善，以構築完整的豁免權體系。

是維護憲法權威保護公民權利的需要

維護憲法權威、保證憲法實施是憲法規定的一切國家機關包括立法機關、司法機關、行政機關必須擔負的 神聖職責。在刑事訴訟中建立與完善豁免權是保障憲法實施的有效手段。

是建設現代化法治國家的需要

“依法治國、建設社會主義法治國家”是寫入憲法的綱領性目標，而法治國家最基本的要求之一就是嚴格依法辦事，任何個人和單位不得超越憲法和法律的規定。而賦予律師充分的履行職責的權利與保障，建立律師豁免權是實現依法治國的條件之一。

是履行國際法義務的需要

中國1997年和1998年先後簽署人權兩公約，並於2001年3月批准了其中的《經濟、社會和文化權利國際公約》（A公約），根據“條約必須遵守”這一國際法古老準則以及中國政府在加入各公約時承諾，對已批准的公約，應清理國內現有法律，並加快實施。對已批准簽署但尚未批准的公約，應加快最高立法機構相關程序。應儘快建立與完善豁免權制度，確保在訴訟中程序公正、司法公正。

由於中國的外交國並不繁多，故外交豁免權較無論究的實質意義，而受到多數人重視的刑事豁免權即為元首豁免權，元首豁免權系指中國元首在主席任職期間，不接受檢察官或軍事檢察官的調查，例外如主席在任職期間內犯了內亂或外患罪時，則不受刑事豁免拘束，司法得徑行介入，又主席任職屆滿或被罷免或解職，司法亦得就主席在其任職期間所犯的刑事案件進行追訴，由此可知元首的豁免權是暫時性的，並非永久的豁免權。

在中國是否應當賦予律師作證豁免權，學術界、律師界、司法界和立法界在《律師法》和新《刑法》起草過程中都早已有過激烈的爭論。只是後來由於種種原因，中國上述法律並沒有賦予明確律師作證豁免權。隨著律師因辦理刑事案件而遭無端拘留、逮捕甚至判刑的案件直線上升，以及刑事案件律師參與率的逐年下降，究竟要不要賦予律師作證豁免權再次成為立法與司法亟待解決的問題。在司法實踐中，律師實際上已有一定程度的作證豁免權。大部分的法律職業人員因受多年法律教育的關係，對律師作證豁免也有一定的認識，在工作中也是這麼做的。但因為沒有具體、明確的法律規定，每一個人對這個問題的認識都不一樣、不統一，以致於也沒有辦法更好、更協調的處理相關問題。中國法律雖然沒有律師作證豁免制度的直接規定，但仔細研究法律可以發現下列幾個方面還是體現了律師作證豁免權的精神。首先，《刑事訴訟法》第三十五條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”既然律師的職責是提出證明當事人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，那麼律師在刑事訴訟活動中，就沒有提出證明當事人有罪、罪重或從重處罰的事實和證據的職責，律師應免除在訴訟中提出證明被告有罪或罪重的證明義務，並保守在職務活動中知曉的當事人不願透露的有關秘密，而不能因為律師就此不作證而以包庇罪對其追訴。否則，律師的辯護職責將無從談起。

其次，根據中國《律師法》第三十三條以及《律師職業道德和職業紀律規範》第九條的規定，律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密和當事人的商業秘密，不得泄露當事人的隱私。這說明律師有保守職務秘密的義務，這種義務正是律師作證豁免制度的一個重要方面。最後，在刑事訴訟中，證人是指除當事人以 外了解案件情況並向公安司法機關作證的訴訟參與人，如果具有律師身份的人，在接受委託從事委託事務之前，所知曉的關於案件的真實情況，他應首先排他性的成為證人，並有作證的義務，他就不能再接受當事人的委託，因為證人是不可代替性的。在這種情況下，當然不適用律師作證豁免權。

儘管律師作證豁免權在有所體現，但並不徹底，其主要表現有以下幾個方面。首先，法律雖然規定了律師保守職業秘密的義務，但並沒有明確規定相應的律師作證豁免這項權利。這是和權利義務一致性相違背的。其次，在證人制度中，法律沒有明確規定包括律師作證豁免在內的證人拒絕作證權。再次，沒有明確規定免除律師拒絕提供職業秘密時的包庇罪責條款。最後，司法實踐中雖然承認律師在同一案件中不能同時擔任證人身份，但律師知曉的職業秘密能否在不同的案件中擔任證人身份卻沒有規定。

有鑒於此，提出如下建議以構建中國的律師作證豁免制度。

1、修改中國證人制度中的有關條款，明確規定包括律師在內的證人拒絕作證特權。⑥刑事訴訟法第四十八條第一款規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”其後應補充一句“依法享有作證豁免權的除外。”同理對於民事訴訟法也應作相應改。

2、修改中國關於包庇罪的有關規定，明確規定相關人在行使豁免作證權時，司法機關不能以包庇罪對其追究責任。（中國刑法第三百一十一條規定的是包庇罪，應在其罪的規定中，明確作證豁免權行使時與包庇行為的區別，而不能以犯罪論處。

3.明確規定職業秘密的範圍與限制。

4、律師作證豁免權是一項權利也是義務，應當規定違反該義務時應承擔的法律責任。

5、修改刑事訴訟法及相關規定，明確律師在與被羈押人會見或通信時，享有要求其他第三人不得在場或不被檢查的權利。

綜上所訴，確立完善的律師作證豁免制度的工作在中國是非常緊迫而有現實意義的，構建中國的律師作證豁免制度任重而道遠，要使律師作證豁免制度成為中國法律體系中不可或缺的組成部分。這是追求現代文明法制公平精神的必然要求。從根本上對律師以保障，讓其沒有後顧之憂，使中國律師的發展前進之路不再布滿荊棘與陷阱，真正實現法律所倡導之公平與正義。