離婚損害賠償

離婚損害賠償，是指夫妻一方有過錯致使婚姻家庭關係破裂，離婚時對無過錯的一方所受的損失，有過錯的一方應承擔的民事賠償責任。修正後的婚姻法增設了離婚時的損害賠償制度，因一方的法定過錯導致離婚的，無過錯的，另一方依法享有賠償請求權，婚姻法第46條規定，有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

第一，重婚的；

第二，有配偶者與他人同居的；

第三，實施家庭暴力的；

第四，虐待遺棄家庭成員的。

這些問題僅由當事人控訴，證明力是不夠的，需要大量的其他客觀性證據予以輔佐，然而取證問題對於當事人來說往往是最為困難的，

學界對中國離婚損害賠償責任性質的爭論自該制度在中國確立以來就已存在，有主張侵權責任者，亦有主張違約責任者。

台灣學者林秀雄先生把離婚之損害分為兩種：一種是離因損害（即離婚時的損害，人們稱之為廣義的離婚損害）；另一種是離婚損害（人們稱之為狹義的離婚損害）。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害；而離婚損害則指由於離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因，依此分類法，離因損害的原因在於導致離婚的配偶一方的侵權行為，狹義離婚損害的原因僅在於離婚這樣一個事實。如果說離婚之損害僅包括離因損害的話，那麼離婚損害賠償責任屬於侵權責任固無疑問。至於侵犯了何種權利，有學者主張侵犯了無過錯一方的配偶權。另有學者主張侵犯的是對方的人身權。林秀雄先生認為，夫妻一方的行為可能侵犯對方的生命、身體或人格，也可能侵犯對方的配偶權。這些學者的觀點都有一定道理，都從某一個側面揭示了作為離因的侵權行為所侵害的客體。在這個問題上不能給出一個一般性的回答，只能根據具體的情況加以分析。侵權責任說雖然正確地指出了離因損害賠償責任的性質，但是離婚之損害還包括狹義的離婚損害，而狹義離婚損害的原因僅在於離婚這一事實。

很顯然，離婚絕不是侵權行為，因此，主張離婚損害（廣義的）賠償責任是侵權責任的觀點至少是不全面的。主張離婚損害賠償責任是違約責任的觀點，對離因損害所導致的賠償責任顯然是不適用的，因為前文已經證明了離因損害賠償責任是侵權責任。違約責任的觀點對狹義離婚損害賠償性質的界定是否合適，有待進一步論證。如果把婚姻視為契約，由於一方的過錯行為導致離婚的，由此引起的損害賠償責任的性質可界定為違約責任。

關於婚姻的性質理論上一直存在契約說、非契約說和折衷說的爭論。契約說當中雖有不同的分支，但其都是以個人主義為基礎，認為婚姻是兩個獨立主體之間達成的合意。婚姻契約說從一開始就受到了哲學、倫理學的批判。

婚姻不是契約，理由如下：

1、一般契約的內容具有任意性，契約雙方在不違背法律的禁止性規定和善良風俗的情況下可以就契約內容進行任意約定。相反，婚姻的基本內容具有法定性，不允許當事人對婚姻上的義務作出與法律不同的約定。

2、契約之債可以讓與、繼承，比如債權讓與、債務承擔等。而基於婚姻所生的債務沒有可讓與性、繼承性。比如夫對妻的扶養義務，不能由他人承擔；同樣，妻對夫享有的扶養請求權也不得讓與他人；妻死後，妻的繼承人也不得要求丈夫對其履行夫對妻的扶養義務。

3、契約之債情形下，如果雙方互負同類債務可以抵消。在婚姻關係中，夫妻雙方所負婚姻義務基本上是同等的，但此同類債務不能適用抵消的規定。

4、契約多涉及財產，應適用財產法原理。而婚姻更多地涉及倫理，應適用家庭法法理。既然不能把婚姻視為契約，那麼把狹義離婚損害賠償的性質界定為違約責任的觀點就是站不住腳的。

綜上所述，侵權行為說雖然正確地界定了離因損害賠償責任的性質，但它不足以說明狹義離婚損害賠償責任的性質；違約責任說對此問題同樣無法給出有說服力的理由。至於狹義離婚損害賠償責任的性質，這一問題沒有太多的意義，因為如果可以確定離婚損害的範圍，在請求權人請求賠償時直接讓有責任者賠償損害即可。

《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”。

此條規定的意義實際上是什麼需要對其進行解釋。從文義上講，第一種可能的解釋是：有下列情形之一的，無過錯方可以請求由這些情形產生的損害賠償，條件是這些情形導致了離婚的發生。如果這樣來解釋，那麼此條就是關於離婚損害賠償的規定。第二種可能的解釋是：有下列情形之一而導致離婚，無過錯方可以請求因離婚所產生的損害賠償。這樣解釋的話，此條就是關於狹義離婚損害賠償的規定。第三種可能的解釋是：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方可以請求離因損害賠償，也可以請求狹義離婚損害賠償。這三種解釋的可能，說明了該條文的含義並不明確，必須求之於體系解釋標準來獲得其精確含義。

該條位於《婚姻法》救助措施與法律責任一章，該章第43、44條是關於家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的救助措施的規定，第45條是關於重婚、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的刑事責任的規定。結合這三條規定，可以得出結論：第46條是關於重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的民事責任的規定，其所謂的損害賠償也是對由於這些行為導致的損害的賠償。因此，中國的離婚損害賠償其實是離因損害賠償。相關的《司法解釋》也可以提供佐證。從《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》的相關規定中，可以看出，人民法院只是把離婚作為提出損害賠償的條件。因此，最高人民法院對於第46條的解釋和第一種解釋是一致的。

中華人民共和國婚姻法離婚損害賠償是指配偶一方過錯侵害配偶他方基於配偶身份而享有的合法權益，並導致婚姻關係破裂，離婚時無過錯配偶對由此所受的損害有權請求賠償。過錯配偶負有賠償損失，給付撫慰金等侵權民事責任的民事法律制度。這一制度具有以下特徵：

一般侵權的主體(即加害人)範圍較廣，包括一切自然人和法 人。而離婚損害賠償的侵權主體是特定的，它只能是婚姻關係存續期間的配偶一方。根據最高人民法院的司法解釋，不能將配偶以外的第三人作為侵權人承擔賠償責任。因而，在離婚損害賠償中，不存在共同侵權問題。同時，這裡所說的配偶，必須是合法婚姻關係的配偶，如果是非法婚姻關係的配偶，也不存在離婚損害賠償問題。如婚姻關係被確認無效或撤銷，其同居期間一方造成另一方損害的(如暴力致人傷害)，則應按一般侵權損害賠償處理。對於不屬於婚姻存續期間所造成的損害，也不能作為離婚損害賠償處理。如在戀愛期間所發生的侵權損害，在結婚之後離婚時，不能對此提出離婚損害賠償。如果因侵權造成損害需要賠償的，按一般侵權損害賠償處理。

一般侵權行為的表現形式很廣，可以包括一切作為和不作為。而離婚侵權行為是特定的，即只有：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員四種法定侵權行為。

一般侵權的被害主體範圍很廣，可以包括一切自然人和法人。而離婚損害賠償中的被害主體是特定的，即他只能是婚姻關係中的配偶一方，不可能是其他人。

一般侵權行為的侵害對象既可以是財產，也可以是人身；既可能造成物質損害，也可能造成精神損害。而離婚損害賠償中的侵害對象只能是人身。其侵權行為只能造成他人人身利益(即民事主體依法享有的與人身不可分離而無直接財產內容的民事權利)的損害。其損害結果雖然也包括物質損害和精神損害，但其物質損害具有特殊性，即不包括單純的財產損害。根據婚姻法第46條的規定，離婚損害的侵權行為只有特定的四種形式，這四種侵權行為只能是對他人人身權利的侵害。因而，可能造成配偶一方的損害，也只能是由於人身權利受到侵害，而造成配偶一方的身體和精神損害，不可能因單純侵害他人的財產而造成物質損害。因而，離婚損害中的物質損失，只能是因人身損害而派生出來的物質損失，如醫療費用、誤工費用等。不可能發生對他人財產的侵佔或毀壞等而造成的物質損害。

一般侵權，行為人在主觀上可能存在混合過錯(即損害的發生，加害人和受害人均有過錯)、共同過錯(即兩個或兩個以上的行為人，基於共同的故意和過失致使他人損害)等過錯形式。而離婚損害賠償，只存在普通過錯(這是與共同過錯、混合過錯相對而言的過錯形式。是指行為人因自己的過錯而致受害人損害並應負責。其特徵是：加害人僅一人；受害人沒有過錯；適用一般侵權的規則)。由於離婚損害賠償中的侵權人是特定的，即只能是配偶的一方，不存在第三人，因而也就不可能存在共同過錯問題。根據最高人民法院司法解釋的規定，離婚損害賠償中，請求賠償的配偶一方是無過錯方，因而，在離婚損害賠償中，也不存在混合過錯問題。同時，一般侵權行為人在主觀心理上的過錯形式，既可以由故意構成，也可以由過失構成。而從離婚侵權行為的幾種法定形式看，只能由故意構成，不可能由過失構成。

一般侵權的損害賠償，可以在訴訟時效內隨時提出，不受任何條件的限制。而離婚損害賠償請求的提出則有限制條件，即必須以離婚為前提。不離婚則不能主張損害賠償。這就是說，在婚姻存續期間不得單獨主張損害賠償，否則法院將不予受理。同時，如果雖然在離婚訴訟中提出了離婚損害賠償，但判決不準離婚的，其賠償請求也將不予支持。

由於中國的離婚損害賠償實質上是離因損害賠償，而後者屬於侵權行為。因此離婚損害賠償的構成要件要適用侵權行為構成要件的一般規定。依據侵權法一般原理，侵權行為責任的構成要件包括損害結果、違法行為、因果關係、主觀過錯。離婚損害賠償的構成要件也是以此為基礎來構建的。

損害結果的發生是賠償的前提條件，明確損害結果對於賠償數額的確定有決定性的意義，因此有必要明確損害的範圍或者損害的計算標準。婚姻法第46條對此問題並沒有作出詳細規定，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第28條做了補充，該條規定：婚姻法第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。因侵害行為有差別，其所造成的損害亦有所不同，分別論述於下：

1、在重婚情形下。重婚行為構成了夫妻間貞操義務的違反，主要會造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是極其主觀的感受，別人無從得知，從而精神損害不可能精確計算，只能委之於法官憑藉司法經驗，根據行為人的主觀惡意、情節、常理、醫學鑒定等因素予以判斷。至於物質上損害亦非不存在，比如，一方婚外性行為感染性病致使他方身體受到傷害，由此產生的醫藥費。另外，為獲得他方配偶不忠行為的證據而支出的費用亦應計算在內。

2、在有配偶者與他人同居情形下。有配偶者與他人同居侵犯的客體與重婚相同，其所造成的損害後果與後者造成的結果相類似。重婚造成的結果前文已有詳述，此處不再贅述。

3、在家庭暴力情形下。這裡物質損害主要包括由於身體、精神受到傷害而產生的醫療費，誤工費、殘疾者生活補助費等等。至於精神上損害，同樣應委之於法官依前文所列標準予以確定。

4、在虐待、遺棄家庭成員情形下。虐待家庭成員的損害後果與家庭暴力情形下的損害後果基本相同，在此不再贅述。

5、在遺棄情形下。物質損害主要包括扶養費、家庭生活費當中應由對方支付的部分。精神損害依上述規則予以確定。

損害除上述所列各項之外，在判決離婚中，律師費、訴訟費也應一併計算。因為這些費用是本不應發生，但由於一方配偶侵害行為導致離婚而產生。

所涉及的人身損害賠償項目主要有 : 醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院生活補助費、營養費、殘疾賠償金 ( 殘疾者生活補助費 ) 、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費。

違法行為依照中國婚姻法第46條的規定，可以構成離婚損害賠償的行為包括：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員。

1、重婚

有配偶者與他人同居。婚姻法的第46條第一、二項規定了 重婚、有配偶者與他人同居兩種情形下，受害配偶可請求損害賠償。婚姻法理論上和實務上都區分重婚和有配偶者與他人同居。重婚是指有配偶者又與他人結婚。按照最高人民法院的司法解釋“有配偶者與他人同居”是指：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。兩者雖然在形式上有所差別，但實質上都是對《婚姻法》總則規定的夫妻間忠實義務的違反。忠實義務是婚姻關係的本質，一方違反忠實義務即構成對他方配偶權的侵害。法律列舉重婚和有配偶者與他人同居情況下，受害人可以請求損害賠償，其本意在於穩定婚姻關係，保護配偶權，防止違反忠實義務的情況發生並在此種情況出現時對受害配偶進行救濟。

2、實施家庭暴力

虐待家庭成員。婚姻法第46條第三項規定的實施家庭暴力、第四項規定的虐待都構成損害行為。所謂家庭暴力，依據最高人民法院的司法解釋，是指：行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害後果的行為；持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。最高人民法院的司法解釋把家庭暴力的對象界定為家庭成員，此解釋過於寬泛，依照規範目的應當做限縮解釋。第46條規範的目的是為了對受到侵害的配偶給予救濟。只有當一方配偶是家庭暴力的受害者時，法律才有對其進行救濟的必要。如果家庭暴力針對的是子女，或者配偶以外的其他家庭成員，配偶不是直接的受害者，他不能提出損害賠償請求。這時，應由其他家庭成員根據侵權行為法的規定對實施家庭暴力者請求賠償。因此，此處家庭暴力的對象應限於受害配偶。同理，虐待的對象也應限縮為受害配偶。需要指出的是，意圖危害配偶生命的行為在違法性和危害性上比家庭暴力和虐待更強烈，著眼於規範的目的（保護配偶的人身權），應對家庭暴力和虐待作出擴張解釋把此類行為包含在內。

3、遺棄

婚姻法第46條第四項還規定遺棄家庭成員可訴請離婚損害賠償。和上文所述理由相同，這裡的家庭成員同樣應作限縮解釋，僅指配偶。對於何謂遺棄，理論上有不同看法：有認為遺棄是同居義務或扶養義務之不履行；有認為遺棄是指不履行同居義務或家庭生活費用負擔義務。婚姻的本質在於雙方共同生活，互相給予對方身體上、物質上、精神上之關愛，凡消極的不履行婚姻基本義務者，皆構成遺棄。比如，一方重病，他方置之不理；一方無正當理由拒絕同居；無正當理由外出不歸，等等。遺棄可能會造成對方身體上、精神上之損害，受害配偶得請求損害賠償。

婚姻法規定，只有因一方侵害行為導致離婚的，無過錯方才得以請求損害賠償，所以由於加害人的行為而離婚也是損害賠償的構成要件之一。依條文觀之，雖有婚姻法第46條所列情形之一，但無過錯方宥恕對方的侵害行為沒有提出離婚請求的，不得請求損害賠償，這就否定了婚內賠償的可能性；同樣，並非由於這些情形而是由於其他原因（比如受害方的過錯）導致離婚的，受害方亦不得請求損害賠償。

中國有關離婚損害賠償的規定沒有明確指出行為人的主觀狀態。但是由於離婚損害賠償責任是侵權責任的特殊形式，在法律對前者規定不完善的時候應該適用後者的一般規定。因此，可以認為離婚損害賠償責任的承擔者應在主觀上具有過錯。一般侵權責任當中只要求行為人有過失即負賠償責任，這對於離婚損害賠償能否適用不無疑問。從前述離婚損害的侵權行為的構成要件來看，只有故意才能構成這些侵害行為。

婚姻法第46條規定“無過錯”的配偶有離婚損害賠償請求權。這裡所說的“無過錯”指的是對什麼無過錯，需要進一步明確。中國多數學者認為，這裡的“無過錯”應指該方配偶沒有實施《婚姻法》第46條規定的4種法定違法行為。有兩種解釋可以符合條文中“無過錯”的字面意思：第一，對離婚的發生沒有過錯；第二，對侵害行為的發生沒有過錯。這兩種解釋哪一種更符合立法的本意，需要依據規範目的繼續解釋。基於前面的論述，中國的離婚損害賠償實質上是離因損害賠償，旨在對因一方配偶的侵權行為而導致離婚的受害配偶進行救濟。基於此目的，損害賠償請求權不應該建立在權利人對侵權行為的發生無過錯的基礎上，只能建立在受害人對離婚的發生無過錯的基礎上。因此，第一種解釋更能契合立法者原意，符合該規範的目的。從而，如果受害人的有責行為導致對方請求離婚，則其不能依據該條要求對方（該方實施了婚姻法第46條規定的行為之一，且該行為的受害人以此為依據請求離婚）給予賠償。

以上論述了中國離婚損害賠償的構成要件，中國的離婚損害賠償，即離因損害賠償是侵權損害賠償的特殊形態，本應由侵權法加以規範，但是由於中國侵權法並不發達，暫且由婚姻法對此進行規範並無不可。但從法律體系的邏輯性出發，在將來的民法典制定時應把婚姻法的這條規定吸收到侵權行為法中。

依據林秀雄先生對離婚之損害的區分，在第一部分中對中國離婚損害賠償制度的性質進行了分析，得出了中國離婚損害賠償制度實質是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說，損害可能不止這些，離婚本身還可能帶來其他的損害，如扶養請求權的喪失、基於夫妻財產契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的，因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。

1、瑞士民法第150條第1項規定：因離婚，無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金。

2、中國台灣地區“民法”第1056條規定：

（1）夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。

（2）前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。

（3）前項請求權，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。

3、法國民法典第266條規定：在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該方對另一方受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任。但是，另一方配偶僅在進行離婚訴訟之時，始得請求損害賠償。

1、財產損害賠償範圍的比較。

就損害賠償的範圍而言，瑞士民法規定的財產賠償範圍最為明確而且寬泛，該法區分了狹義的財產損害和期待權損害。期待權損害的範圍包括了“因扶養請求權、夫妻財產所生之收益（此為現實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益（此等利益為若不離婚則可能取得之利益）之消滅所生之損害。

中國台灣地區民法未明確規定財產上損害的範圍，在台灣學界對此有很大爭議。有學者主張“損害賠償之範圍，不但確實已發生之損害，而且包括可預期利益之喪失，例如，配偶所有之期待權之喪失，亦在賠償範圍之內，但贍養費、配偶之遺產繼承權及關於夫妻財產關係之期待權（對於配偶財產之使用收益權，日常家務代理權等），宜解釋為不屬本條之損害賠償之內”。

史尚寬先生認為，所謂損害，謂因判決離婚所受之財產上損害，其中如夫或妻之生活保持請求權（民法1026條、1037條），基於夫妻財產法之請求權（例如夫對於妻的財產之用益權）（民法1019條），夫妻各得共同財產之半數（民法1040條），基於夫妻財產契約之請求權（例如依夫妻財產契約約定，妻得對於夫妻財產為盈餘分配之請求或變更共同財產之分配比例），均因離婚而受損害。離婚訴訟費用，亦可解釋包括在內。他如因強制的夫妻財產侵害所受之損失，因謀殺或虐待而致勞動能力之減少，皆屬之。另有學者認為，繼承權之喪失亦應包括在內。林秀雄先生認為：繼承權屬於期待權，將來能否具體實現尚未能確定，亦即縱未離婚若早於他方配偶死亡，基於同時存在之原則，亦不能繼承他方配偶之財產，因此，將之列入損害賠償之範圍，並不妥當。同理，因遺贈所受之利益，亦不屬於財產上之損害……

由上所述，關於離婚之財產上損害之範圍，似以采狹義說為宜。法國民法就財產損害的規定與中國台灣地區基本相同，沒有明確物質損害的範圍。

2、財產損害賠償適用的主觀條件比較。

依瑞士民法，“無過錯”之配偶可以請求“有過錯”之配偶承擔損害賠償責任。這就意味著如果雙方對離婚的發生都有過錯，則任何一方均不能請求對方承擔賠償責任。因此，一方無過錯和另一方有過錯是財產損害賠償適用的主觀條件。依台灣地區“民法”1056條第1項規定，只要因離婚受有損害，不論主觀上是否有過錯，皆得以向有過錯之對方請求損害賠償。也就是說，台灣地區“民法”不考慮請求權人的主觀狀態，只要是一方有過錯導致離婚的，對方就可以成為請求權人，不論後者對導致離婚是否有過錯。若請求權人對導致離婚也有過錯，則“對方亦得提起訴訟請求損害賠償，與相當數額之範圍，互相抵消。此點與瑞士民法不同。

依法國民法，離婚損害賠償成立的條件是一方的過錯行為導致離婚的發生，而另一方對離婚無過錯。此點與瑞士民法相同。瑞士民法和法國民法較之台灣地區“民法”更簡潔，沒有必要賦予兩個都對離婚有過錯的人該項以保護無過錯方為目的的權利。

3、精神損害賠償的主觀條件比較。

依瑞士民法，無過錯方僅得請求物質損害賠償，至於精神損害賠償並無明文規定。

依台灣地區“民法”，只有受害人無過失時，才得向過錯方請求精神損害賠償。在解釋上，“無過失”應指於受害人方面，無獨立的有責離婚原因，而非對離婚原因的發生無過錯，因為依後者來判斷的話，對受害人過於嚴酷。依法國民法，精神損害賠償請求權的要件包括，一方的過錯行為導致離婚，而另一方無獨立的有責離婚原因。此點與台灣地區“民法”相同。

4、損害賠償請求權是否適用於協議離婚的比較。

依瑞士民法，在這個問題上不區別判決離婚還是協議離婚，一律可以請求損害賠償。

台灣地區“民法”明文規定“因判決離婚受有損害者”，表明離婚損害賠償僅適用於判決離婚而不適用於協議離婚。關於此點受到了台灣一些學者的批判。林秀雄先生謂：蓋離婚不應因判決離婚或兩願離婚之不同而異其效力。損害賠償之協議與離婚之協議，理論上完全是兩回事。若因一時之行動而協議離婚，依民法第1056條之規定，無任何事後救濟之餘地，此對於受損害之一方配偶，未免太過苛酷。

法國民法在此點上與台灣地區的規定相同，僅在“離婚訴訟之時”才得提起。

中國雖然建立了離因損害賠償制度，但其所列舉的適用該制度的四種情形過於狹窄，以下幾點可以完善：

第一，明確規定“無過錯”配偶的含義

無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在有責離婚原因或其行為不會導致婚姻破綻的一方當事人，並非是對於導致離婚的原因行為沒有過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益，維護家庭的穩定。

第二，吸收司法解釋的相關內容

明確規定損害賠償不僅包括財產上的，而且包括精神上的損害賠償。因為有些離因損害更多的是對於受害方精神上的打擊和折磨，比如虐待等。

第三，家庭問題

就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內。離因損害賠償應僅對配偶進行救濟，而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。

第四，家庭暴力和虐待

應當在原有的司法解釋的基礎上對家庭暴力和虐待進行擴張解釋，將意圖殺害配偶等嚴重侵犯對方人格權的行為包括在虐待之列；另外，應把精神上的虐待如重大侮辱行為也包括在內。這樣可以最大限度地保護將人格納入到婚姻共同體的成員的人格權。

第五，棄遺

明確遺棄的含義，對其應為擴張解釋，將基本的婚姻義務的違反納入到遺棄的概念中。

上述建議是針對現行婚姻法而言的，正如前文所述，離因損害賠償本質上應由侵權法加以調整，在制定法典化的民法時，應當將該制度吸收到侵權法一編或章中，以使中國的侵權法體系更為嚴密。

為了與中國的離因損害賠償相區別，在前文中把離婚損害賠償稱為狹義的離婚損害賠償，到了還其本來名義的時候。離因損害賠償制度規定的再完善也無法取代離婚損害賠償制度。學界在論及此問題的時候，多混淆這兩種具有不同目的的制度。建議在離婚的財產法效果中引入此制度。具體而言：

第一，就賠償請求權主體而言，應當是無過錯方，此處“無過錯”應當與離因損害中的無過錯作同一解釋，此處不再贅述。

第二，賠償責任的承擔者，應當限於對離婚有過錯的一方配偶。

第三，就賠償的範圍而言，應當明確規定包括財產上的和非財產上的損害賠償。

第四，財產上損害賠償的範圍限於財產損害和與婚姻的本質相聯繫的期待權。具體來說應當包括確已發生的損害，以及可預期利益的損失（比如有過錯方承諾的對於無過錯方的贈與等等）。

損害賠償是修改後的《中華人民共和國婚姻法》新增加的一項法律制度，是在一定條件下對造成婚姻關係破裂存在過錯的一方婚姻當事人給予的法律制裁。在離婚損害賠償有關司法和婚姻生活中，應注意以下幾個問題：

1．過錯種類：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員。這4種情形是婚姻損害賠償的法定條件。除此之外的其他過錯，都不構成婚姻損害賠償責任。

2．時間限制：無過錯方作為原告提起婚姻損害賠償時，必須在離婚訴訟的同時提出。無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果其不同意離婚，也不提出婚姻損害賠償請求的，或其在一審時未提出婚姻損害賠償請求而在二審期間提出，法院調解又不成的，可以在離婚後1年內就此單獨提起訴訟。

3．責任主體：對婚姻關係破裂存在過錯的一方婚姻當事人、造成婚姻關係破裂的第三人，不是婚姻損害賠償的責任主體。

4．賠償範圍：包括物質損害賠償和精神損害賠償兩個方面。

5．特別提醒：婚內損害賠償不受保護。一方面不起訴離婚而單獨提起婚姻損害賠償的案件法院不予受理，另一方面判決不準離婚的案件，婚姻損害賠償請求也不會得到法院的支持。

1、請求權人的主體資格。

離婚損害賠償請求權人必須是無過錯一方。離婚損害賠償請求權只能由無過錯一方向有過錯一方提出，而不能向其他人提出賠償請求，婚姻法第四十六條中所指的無過錯方，只能是離婚夫妻的無過錯方。對因不合法婚姻如重婚導致的無效婚姻以及有配偶者與他人同居（不論採用什麼手段）中存在的無過錯方，不享有該項請求權，因為這種無過錯方不是適格的主體。

2、被請求權的主體資格。

該項損害請求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第二十九條第一款就承擔損害賠償責任的主體資格作出明確規定，即“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”該條所指的配偶中有過錯的一方，與無過錯一方互為配偶。對有的當事人在請求時要求配偶以外的第三者等進行賠償的，這是沒有法律依據的，法院也不能支持。

3、請求權的行使必須以當事人有過錯並因此導致離婚的為前提。

此項損害賠償請求權的行使，須有符合法律規定的過錯情形並因此導致離婚的，也就是說，只有一方在違反婚姻法第三條第二款的禁止性規定導致離婚的，才可以行使此項權利。筆者認為，此要求過於嚴格，不利於具體操作。對於一方過錯的範圍應當擴大一些。如將吸毒、賭博包括在內，才能真正發揮婚姻法第四十六條保護無過錯一方的作用。對於不起訴離婚而又依該條提出損害賠償請求的，法院不予受理。對於法院判決不準離婚的，對於當事人基於婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

1、對符合婚姻法第四十六條規定的，並基於該條規定向法院提起損害賠償請求的，凡是人民法院判決不準離婚的案件，法院不予支持；在婚姻關係存續期間，當事人不起訴離婚，而單獨依據第四十六條規定提起損害賠償要求的，法院不予受理。損害賠償請求應當與離婚訴訟請求同時提出。這樣符合法律規定又有利於賠償數額的確定和保證判決得到執行。對於當事人不知道損害賠償應與離婚訴訟同時提出的，為了維護當事人的合法權益，《解釋》第三十條規定了法院就當事人享有的權利和義務以書面形式告知當事人的規定，以避免審判實踐中當事人的合法權利未得到保護。

2、對符合婚姻法第四十六條規定的，無過錯方為被告的，有兩種情況，一種是無過錯方不同意離婚的，也不基於該條規定提起損害賠償請求的，應當從保護無過錯方的角度出發，應該允許其事後提起損害賠償，但也不是無限期的。應當在離婚後一年內就此單獨提起訴訟。另一種是無過錯方作為被告，在一審時不同意離婚也不提賠償的，在二審期間提出的，法院應當進行調解，調解不成的，應當告知無過錯方在離婚後一年內另行起訴。

婚姻法解釋三規定，夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。也就是說如果雙方都有（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員，四種情形之一的情況的，不得要求對方賠償。

1、注意區分離婚損害賠償與婚內侵權的界限。

婚內侵權是指婚姻關係存續期間，夫妻一方的個人財產及身體遭受侵權造成的損害，例如夫妻一方婚前的財產被毀、一方遭虐待或身體上受到傷害。婚內侵權可以發生在婚姻存續期間的任何時候，婚內侵權賠償訴訟可以隨時提起。而離婚損害賠償請求提出只限於離婚訴訟當時及之後一年內。離婚損害賠償包括財產損害、人身損害和精神損害賠償。對因婚內侵權行為致使夫妻關係破裂而離婚的，受害人起訴時提出損害賠償請求的，法院應合併審理，因此時發生了婚內侵權賠償與離婚損害賠償的競合。

2、注意區分離婚損害賠償與離婚財產分割的界限。

離婚財產分割是在夫妻雙方平等的原則下分割。在分割過程中，對無過錯方的照顧是在平等的前提下，對夫妻的共同財產分割上照顧無過錯一方。而離婚損害賠償是在夫妻共同財產分割後用過錯一方的財產進行賠償。當離婚損害賠償的數額高於夫妻共同財產時，為保護無過錯一方的利益，應先進行離婚損害賠償，而後進行分割。

在離婚訴訟中，如要求一方承擔損害賠償的責任，就需要主張方提交充足的證據來支持其對對方的指控，損害賠償的證據主要包括：

1、過錯行為人承認錯誤的文字記錄或口頭陳述。

2、由過錯方所在的居（村）委會或其所在的單位出具的其與他人同居或與他人以夫妻名義相稱共同生活的證明。

3、由婚姻登記機關出具的其與他人結婚的證明。

4、有關機構如醫院出具的證明遭受家庭暴力的診斷或有關機關出具的傷情鑒定書。

5、由人民法院作出的構成虐待罪、遺棄罪或其他關於家庭暴力犯罪的刑事判決書。

6、左右鄰居的證詞。

7、能證明一方有過錯事實或行為的照片。

8、司法行政、執法機關的相關記錄等。

收集證據時要採取法律允許的方法、手段和途徑向了解真相的單位、組織、人員詢問、收取證詞、記錄、憑證等，如家庭暴力傷害后拍攝的照片、X片等，醫療機構診斷受害人因長期家庭壓力患上憂鬱症的病歷；可能的話，也可以請有關證人出庭作證。

第一、有法定的損害結果。

離婚損害是指配偶一方的違法行為造成另一方的人身和財產上的不利益，這種不利益主要包括 三個方面：

一是合法的婚姻關係受到破壞，導致離婚;

二是配偶身份利益遭受損害，致使對方精神痛苦和創傷，造成非財產損害;

三是家庭暴力、虐待、遺棄等造成 肉體上的傷害，其它財產利益也受損失。

這三方面的損害事實是構成離婚侵權行為的必要條件，但按照婚姻法的要求，提起離婚損害賠償必須導致離婚這個法定要 件，婚姻法第四十六條規定只有導致離婚，無過錯方才有權請求損害賠償。司法解釋第二十九條也明確了：“人民法院判決不準離婚的案件，對於當事人基於婚姻法 第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。” “在婚姻關係存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”因此，離婚損害賠償必須以離婚為前提，離婚是法定的 損害結果，只有婚姻關係的解除，無過錯方才能提起損害賠償。

第二、有違法的行為。

違法行為指配偶一方的過錯行為是《中華人民共和國婚姻法》第四十六條明確規定的四種行為之 一，也即是行為人實施了法定的禁止性行為而導致離婚的，才予以損害賠償，其它行為不予賠償，簡而言之“法無明文不賠償”。法定的四種行為是：

(一)重婚。是指有配偶者與他人結婚或明知他人有配偶又與他人結婚的違法行為，現實生活中有法律上的重婚與事實上的重婚兩種形式，無論哪種形式均構成刑法上的犯罪。

(二)有配偶者與他人同居。是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住，這種共同居住的界定不以寢食一起為標準，應以婚外異性同寢的長 期性、穩定性為要件，否則就與重婚相混淆。

(三)實施家庭暴力。是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神 等方面造成一定傷害後果的行為。經常性的家庭暴力構成虐待。

(四)虐待、遺棄家庭成員。虐待是指經常以打罵、侮辱、強迫勞動、限制自由等各種方法，從肉體 上、精神上迫害、折磨、摧殘共同生活的家庭成員的行為。遺棄是對年老、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養義務而拒絕扶養的行為。虐待、遺棄情節惡劣 的，構成刑法上的犯罪。

第三、有主觀上的過錯。

離婚損害侵權的主觀過錯，應為故意形式。配偶的一方在主觀上有意違反婚姻法規，明知合法婚 姻關係受法律保護，合法的配偶身份利益不容侵犯，卻實施婚姻法禁止的行為，其故意的主觀意圖不難確定。過失在離婚損害中根本不存在。但在現實生活中，婚姻 關係的破裂往往不是一方的過錯所致，過錯的認定較複雜，婚姻法第四十六條規定只有無過錯方才能請求損害賠償，對此，應如何理解？筆者認為，判斷離婚有無過 錯，按照婚姻法的立法意圖，以婚姻法第四十六條規定導致離婚的四種情形為依據，本著二條原則來認定：一是對損害行為人實行過錯推定原則。無過錯方提起離婚損害賠償只要舉證證明損害行為人實施了婚姻法第四十六條四種情形之一的行為，就可以推定損害行為人主觀上具備過錯的故意。如果損害行為人不能舉證證明自己 沒有過錯，就應承擔賠償責任。二是對無過錯方實行行為法定原則。無過錯方也即提起賠償的一方若沒有實施婚姻法第四十六條四種情形之一的行為，即便有這四種 情形之外的且導致離婚的行為，均按行為法定原則來認定其無過錯。這種無過錯是法定的無過錯，不是日常生活中的無過錯，比如女方好吃懶做不務家事，男方強迫女方做事，導致離婚，女方在日常生活上有過錯，但在法律上沒有過錯，男方不能因此提起損害賠償。在司法實務中雙方均有法定過錯的情況下，能否提起損害賠 償，婚姻法沒有規定，如男方實施家庭暴力，女方與他人同居，導致離婚，雙方能否提起離婚損害賠償？本人認為是可以的，按照各自過錯的大小，分清責任比例，實行過錯抵消，精神賠償也可以量化為具體數字相互抵消，最後確定賠償具體數額。

第四、有直接的因果關係。

一方的違法行為直接導致法定損害結果的出現，即婚姻關係破裂而離婚，這種因果關係是直接 的，也是法定的。只有這種直接的因果關係才能提出離婚損害賠償。倘若行為人有婚姻法第四十六條的四種情形行為之一，造成對方財產、身體或其它損害而沒有導 致離婚的，按照司法解釋的規定不能提起離婚損害賠償。相反，離婚的原因不是新婚姻法規定的四種情形行為之一引起的，也不能提起離婚損害賠償。這是婚姻法從 離婚損害賠償的構成要件上要求有法定的原因造成法定的損害結果。在司法實踐中，如何認定這種直接的因果關係，可採用“三步走”的方法，首先確定配偶雙方解 除婚姻關係的條件成立，即離婚；第二步再確定配偶一方的行為是否在事實上屬於造成離婚的原因；第三步確定已構成事實上原因的行為是否是婚姻法第四十六條規 定的行為。只要確認行為人有婚姻法規定的四種行為之一和無過錯方因此行為而請求離婚的事實，即可確認構成因果關係。