代位權訴訟

代位權之訴為民事訴訟，故須具備民事訴訟法第108條所規定的起訴條件；同時，代位權之訴還須具備自身的特殊要件。《合同法解釋（一）》第11條規定：“債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：

（一）債權人對債務人的債權合法；

（二）債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害；

（三）債務人的債權已到期；

（四）債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。”

債權人代位起訴與當事人適格理論

債權人代位起訴，是一種法定的訴訟擔當，債權人所享有的訴訟實施權是基於法律的直接規定。那麼，從訴訟理論上來講，債權人之訴訟實施權的基礎是什麼？或者說債權人之當事人適格的理論依據是什麼呢？傳統的訴訟理論一般認為，訴訟實施權的基礎是當事人對作為訴訟標的的法律關係所具有的管理權或處分權，或稱管理處分權。但管理權理論並不適用於確認之訴，對形成之訴也難以作出完滿的解釋。因而，將管理權作為訴訟實施權的基礎並不能普遍地適用於各種類型的訴訟。所以，有學者提出管理權並非是訴訟實施權的直接基礎，訴訟實施權的直接基礎是主體的“訴的利益”。對於代位權訴訟而言，筆者認為，以“訴的利益”作為債權人訴訟實施權的基礎較之管理權處分說更為妥當。理由在於，之所以承認債權人可以向次債務人直接提起訴訟，並不是因為債權人對代位債權有管理處分權，而是因為如果不承認債權人可以向次債務人直接起訴，則債權人的權益就得不到有效的保護。因而在債務人怠於行使其到期債權並給債權人造成損害時，債權人與次債務人之間就存在一種“訴的利益”，這種“訴的利益”經法律所明確規定即成為法定的訴的利益。正是由於這種法定的訴的利益的存在，債權人才相應地具有訴訟實施權，故而能以次債務人為被告提起代位權訴訟。

代位權訴訟中債務人之訴訟地位

《合同法》頒布之後，大陸地區的學者們對代位權訴訟中債務人的訴訟地位問題也進行了廣泛的討論。綜合起來，主要有以下幾種觀點：

（1）應將債務人列為有獨立請求權的第三人。

（2）債務人可以作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。

（3）應當將債務人列為共同原告。

（4）在代位權訴訟中，債務人只能充當證人。

（5）債務人在代位權訴訟中的地位可因案而異，但並非當然的訴訟法律關係主體。債務人如果參加訴訟，其訴訟地位可能包括以下情形：A、為原告；B、為被告；C、為有獨立請求權的第三人；D、為證人。

（6）應當具體案件具體分析，區別不同案情，確立債務人在代位權訴訟中的地位。包括以下幾種情形：A、應當列債務人為無獨立請求權的第三人；B、在一些特殊情況下可以作為有獨立請求權的第三人；C、列債權人、債務人為共同原告；D、充當證人。《合同法解釋》第16條第一款則規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。”

多數債權人之代位權訴訟問題

《合同法解釋》第16條規定：“兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合併審理。”這種情況，稱之為“多數債權人之代位權訴訟”。

對於代位權訴訟的管轄問題，《合同法解釋》第14條作出了明確的規定，即“債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”

代位權訴訟之管轄與協議管轄、協議仲裁之協調問題

1、債權人與次債務人不能就代位權訴訟進行協議管轄、協議仲裁。首先，依據《合同法解釋》第73條的規定，債權人代位債務人向次債務人主張權利，只能通過法院的途徑進行，也即只能通過代位權訴訟的方式主張權利，這就排除了債權人與次債務人簽訂仲裁協議的可能性。其次，應當認為，債權人與次債務人亦無權就代位權訴訟簽訂管轄協議。

2、債權人提起代位權訴訟之後，債務人與次債務人就他們之間的債權債務糾紛簽訂管轄協議或仲裁協議的，應認定對債權人不生效力，不影響代位權訴訟的繼續進行。但是，該管轄協議或仲裁協議對於債務人對次債務人所享有的、超過債權人代位請求數額的債權糾紛部分，應當具有法律效力。

3、債權人提起代位權訴訟之前，債務人與次債務人已經簽訂有管轄協議，應當如何加以協調之問題。這主要是指受理代位權訴訟的法院（即被告住所地法院）與協議管轄的法院不一致時的情況，如果二者是一致的，則不存在需要加以協調的問題。

訴訟標的是法院審理和裁判的對象，是判斷是否再行起訴及既判力客觀範圍的主要根據，因而在民事訴訟中具有極為重要的地位。對於理解和區分代位權訴訟的訴訟標的，訴訟理論上主要有下述三種觀點。

二訴訟標的說

即認為代位權訴訟中存在兩個訴訟標的，一個是原告的代位權主張，另一個是原告所提出的債務人對次債務人享有權利之主張。這一觀點認為，在代位權訴訟中，代位權存否之問題與債務人對次債務人權利存否之問題，系兩件斷然不同的事情。債權人對次債務人之訴訟，就其主張的權利情況而言，有兩種情況可遭敗訴判決：其一，債權人僅缺乏代位權，但債務人對次債務人的權利確系存在；其二，債權人有代位權，但債務人對次債務人無權利。於第一種情況，常因被告抗辯債權人對債務人無權利存在，或抗辯債務人對次債務人無怠於行使權利等事實，而使債權人遭訴訟不合法之判決，在此種情形下，法院僅就代位權有無為判斷，並未就債務人對次債務人之權利存否為判斷，其訴訟判決僅以代位權之主張為訴訟標的。於第二種情形，債權人遭敗訴判決，其原因系起於債務人在實體上對於次債務人無權利存在，法院所判斷的訴訟標的，包括債權人之代位權及債務人對次債務人的權利。

一訴訟標的說

這一觀點認為，代位權訴訟之訴訟標的，應僅為債務人對於次債務人之權利義務關係，而不包括代位權本身。其理由在於，債權人代位債務人對次債務人起訴時，代位權僅為債權人對於債務人與次債務人之間的權利義務關係有無實施訴訟權能之問題，即仍為當事人適格問題，而非構成訴訟標的之事項。從訴權學說來看，不論是采本案判決請求權說還是采權利保護請求權說，關於當事人適格之要件與為訴訟標的之法律關係有無理由之要件，均作明確劃分，將有無訴訟實施權之當事人適格有關事項，作為獨立的訴訟標的或者合併作為本案訴訟標的之內容，在訴訟程序上使二者混淆不清或混為一體，似均有不宜。從訴之聲明和判決效力來看，訴之聲明僅與債務人對次債務人的權利義務關係有關，而代位權本身在訴訟程序上並無訴之聲明，即並不構成本案之訴訟請求，因而法院對債權人能否行使代位權之判斷，僅在判決理由中說明，判決主文並無記載，該判斷對債務人並無任何實質上之效力，故此代位權本身應不構成訴訟標的。

一個訴訟標的，兩個基礎法律關係說

即認為代位權訴訟的訴訟標的系債權人得以自己之名義，依債務人之權利對第三人得為主張之權利，這個訴訟標的包括債權人自己對債務人之權利與債務人對次債務人之債權兩個基礎法律關係，但此基礎法律關係並非訴訟標的。

在代位權訴訟中，債權人是作為原告代位債務人而向次債務人主張權利，基於這一本質特徵的要求，債權人在行使訴訟權利時，不應當損害債務人的合法權益。另一方面，債務人在作為第三人參加訴訟時，應當具有當事人的訴訟權利義務，但是基於其訴訟地位所決定，以及充分保全債權人的債權之需要，其訴訟權利義務又應當與作為狹義當事人的原告、被告有所區別。因此，在代位權訴訟中，債權人與債務人的訴訟權利應當作適當限制，以平衡它們之間的利益關係。至於作為被告的次債務人，其訴訟權利原則上不應受到限制。

債權人之訴訟請求額應受限制

由於代位權訴訟涉及到債務人與次債務人、債權人與債務人之間的雙重法律關係，因而其訴訟請求額應當受到兩個方面的限制。一方面，其訴訟請求額不應超過本人所享債權的數額，亦即不應超過債務人所負的債務數額；另一方面，其訴訟請求額不應超出債務人對次債務人所享有的債權數額。這是代位權訴訟在訴訟請求上不同於一般的債務糾紛案件的地方之一。對於這一問題，《合同法解釋》第21條也明確規定：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。”

和解權、請求調解權之限制

依據民事訴訟法的規定，原、被告雙方都享有和解權或請求法院調解的權利，這是民事訴訟的處分原則使然。但在代位權訴訟中，作為原告的債權人之和解權、請求調解權則應當有適當限制，以免使債務人的合 法權益受到損害。申言之，和解或者調解往往是在享有權利的一方當事人作出讓步、甚至於巨大讓步的基礎上進行的，和解協議或調解協議的達成常常是權利人放棄部分實體權利所產生的妥協結果，因而行使和解權或請求調解權的人原則上應當是對實體權利享有處分權的主體。然而就代位權訴訟而言，債權人雖然可依法代位行使債務人的權利，但並不等於有權處分債務人的權利。顯然，行使權利與處分權利在這裡的涵義並不相同：行使權利是指積極地使權利內容得到實現，使債務人得到其應該得到的利益，而處分權利則是指將權利轉讓、拋棄、免除或使其受到限制等，處分權利的結果將導致該權利的消滅或在數額上減少。因此，債權人原則上只能行使債務人的權利，而不能處分債務人的權利，否則，如果允許債權人可以隨意處分債務人的權利，則不僅可能極大地損害債務人的權益，而且會造成對交易秩序的破壞。正是基於這個道理，原告的和解權、請求調解權應當受到限制，特別是債務人未參加訴訟的場合，應當認為債權人不得與次債務人進行和解或與之達成調解協議。值得注意的是，如果債務人參加了訴訟，那麼在債權人、債務人和次債務人三方都同意的條件下，應當認為可以就代位權訴訟進行和解或調解。

關於代位訴訟判決的既判力問題，可以分解為兩個問題：

(1)債權人對第三債務人的訴訟，在判決后其既判力是否及於債務人與其他債權人；

(2)判決既判力所及之人，是否因原告的判決勝訴或敗訴而有不同？對於代位訴訟既判力問題，日本與台灣的學者有非常深入的研究，對於他們具體的觀點學說，讀者可自行參閱相關文獻。顯然，解決代位訴訟既判力問題必須在債權人、債務人與第三債務人之間進行利益的平衡，既不能使第三債務人陷於訴，不能使債權人、債務人遭受損害。簡而言之，必須在解決代位權既判力問題時既實現訴訟經濟又實現訴訟正義。

有鑒於此，有專家的觀點是：在肯定下列兩個前提之後，應認為代位訴訟之既判力不論勝訴敗訴皆及於債務人與其他債權人。

(1)在中國現行司法體制下，由於調解與審判內在的不可調和的矛盾，加之代位訴訟的獨特性，因此在代位訴訟中，法院不能進行調解。同時被告也不能反訴，除非債務人已參加到原告一方，成為共同原告。

(2)代位訴訟在法律上應被認為是一種無因管理。

參照民法對無因管理要件的規定可知：首先，債權人沒有法定的或約定的義務：其次，債權人系管理他人(即債務人)的事務：第三，有為他人管理的意思；第四，不違反本人的意思。在這一構成要件上，有學者認為，儘管實際上債務人並不希望債權人管理其權利，但由於代位權是法定的權利，因此，即便違反被管理人的意思，代位權人的管理仍應成立無因管理。關於代位訴訟為無因管理的觀點，以《合同法》第73條第2款的規定可進一步佐證，該款規定：“債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔。”倘不認為代位訴訟是無因管理，則債務人承擔債權人行使代位權之必要費用的請求權基礎為何？如果肯定了代位訴訟是無因管理，則代位權人在代位訴訟中必須盡

代位權訴訟的提起條件不同於代位權的成立要件。二者的關係是起訴條件和勝訴條件的關係。實踐中掌握此問題應注意：

1.未經法院或仲裁機構的生效法律文書確認的債權能否產生代位權

合同法第73條規定的代位權為債權人的權利，《合同法解釋(一)》於第11條進一步規定了提起代位權訴訟的條件為債權人對債務人的債權合法。此條件在實踐中如何把握，存在爭議。一種意見認為，只有經過法院或仲裁機構審理確認的債權，才能視為合法債權，才符合提起代位權訴訟的條件。其他未經法院或仲裁機構的生效法律文書確認的債權，不能視為合法債權。另一種意見認為，債權人對債務人的債權合法，是債權人行使代位權的實質要件，應該在代位權訴訟中進行審查和確認，在當事人提起代位權訴訟時，只要能提供證明債權存在的一般證據，如合同、欠條等，法院就應該受理。

我們認為，當事人向法院提起代位權訴訟，行使代位權，只需向法院提供一般的證據證明債權的存在，不應僅限於經過法院或仲裁機構審理或仲裁確認的債權。主要理由是：

(1)合同法和《合同法解釋(一)》雖然規定債權人的債權合法為行使代位權的條件，但該債權合法應該是法院受理代位權訴訟后，在代位權訴訟中審查債權人的代位權是否成立時應審查的內容，並非在立案受理時應該審查的內容。法院受理代位權糾紛案件，應該如受理其他民事案件一樣，只對有關證據作形式審查，只要當事人提供了證據，證明其對債務人的債權存在，法院就應立案受理。至於該債權是否真實存在，是否合法，應在代位權糾紛審理過程中進一步審查確定。而且，債權債務關係為民事法律關係，債權是當事人的民事權利，按照民事行為意思自治的原則，當事人可以隨意設定債權債務關係。當事人設立某種債權債務關係后，在未被司法機關確認無效前，雖然不能直接申請法院強制執行，但應認為具有法律效力，可以行使代位權。

(2)便於債權人及時行使代位權，減少當事人的訟累。在現實生活中。絕大部分當事人的債權未經法院或仲裁機構的審理確認，如果將提起代位權訴訟的債許可權定於經過法院或仲裁機構確認的債權，則代位權適用的範圍非常狹小，不利於當事人通過行使代位權保護自己的合法權益。而且，如果只有法院判決或仲裁機構裁決的債權才能提起代位權訴訟，那麼債權人在提起代位權訴訟前必須先向法院或仲裁機構提起確認之訴對債權進行確認，無疑會延長代位權訴訟的時間，大大增加代位權訴訟的成本。合同法和《合同法解釋(一)》已經對行使代位權的方式、條件、對象進行了嚴格的限制，如果再規定債權必須是經過法院判決或仲裁機構裁決確定的債權，那麼代位權制度的作用將受極大的限制，無法發揮應有的作用。

(3)從《合同法解釋(一)》第15條和第18條內容分析，可以提起代位權之訴的債權應該包括未經法院審理確認的債權。《合同法解釋(一)》第15條第1款規定：“債權人向人民法院起訴債務人以後，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第13條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第108條規定的起訴條件的，應當立案受理；不符合本解釋第13條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。”從該規定可以看出，未經法院審理並且判決確認的債權，可以向法院提起代位權訴訟。另外，該解釋第18條規定，債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應該駁回債權人的起訴。既然債務人可以對債權提出異議，則該債權應理解為沒有經過法院審理判決或仲裁機構裁決的債權，因為如果該債權經過法院的審理或仲裁機構的審理確定，法院無需再進行審查。

(4)代位權訴訟的有關程序，可以保障債務人的合法利益，沒有必要再對債權人的起訴條件做進一步的限制。合同法規定代位權只能以向法院提起訴訟的方式行使，而且在《合同法解釋(一)》中還規定了債務人對債權提出異議時，法院應該對異議進行審查，異議成立的，應裁定駁回代位權人的請求。該程序可以保障債務人不會被對其沒有合法債權的代位權人代位行使權利，從而保障其權益。

2.債權人對債務人的債權尚未到期，債務人對次債務人的債權的時效即將屆滿，債權人能否行使代位權

對此存在兩種不同的意見。一種意見認為不能提起代位權之訴。理由是：

(1)債務人的債務尚未到期，債權人無權要求債務人履行債務，更無權對債務人的債權進行干預。

(2)《合同法解釋(一)》第13條第1款規定：“合同法第73條規定的‘債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”本規定實際確認了債務人遲延履行債務為行使代位權的條件。債務人的債務尚未到期，不符合代位權行使的條件，債權人當然不能行使代位權。

(3)債務人的債務沒有到期，債權人的債權尚未有不能實現的危險，允許債權人在債務履行期限屆滿前行使代位權，於債務人不公平。即使債務人當時的財產狀況可能不足以償還債務，但可能在債務履行期限屆滿前好轉，因此不能確定債務人怠於履行債務會給債權人造成損害。第二種意見認為應該允許債權人行使代位權，理由是對於債務人時效即將屆滿的債權，等到債權人債權的履行期限屆滿后，再行使代位權，已經沒有意義，故應該允許債權人行使代位權

在債權人對債務人的債權尚未到期，債務人對次債務人的債權的時效即將屆滿時，應當允許債權人行使代位權，但應規定行使代位權結果歸於債務人，由次債務人向債務人清償債務。

(1)代位權的目的是保全債權，債務人時效即將屆滿的債權，如果不及時行使代位權，則債務人的債權過了訴訟時效或者因時效已過而權利消滅，到債務履行期限屆滿再行使代位權已經沒有意義。在明知債務人將來沒有能力償還債務的情況下，只能眼看債務人的債權時效屆滿而不能採取補救措施，於債權人不公平，也違背了誠實信用原則。現代各國合同法均允許當事人的對未來可以預見的風險進行預先自我保護，如合同法中規定的不安抗辯權制度、預期違約制度，均是在當事人的債權履行期限未到時，允許當事人提前採取積極措施避免損失的發生。因此在代位權制度中，也應該允許債權人在債權到期前，採取措施保護其債權，對債務人即將過時效的債權行使代位權。

(2)從境外的立法例看，均允許債權人在該情況下行使代位權。法國民法典第1166條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴權”，並沒有將債權人對債務人的債權到期作為行使代位權的條件。我國債權人對債務人的債權未到期的，也可以行使代位權。日本和我國台灣地區立法雖然規定r債務人的債務陷於遲延為代位權行使的條件，但他們代位權制度與我國合同法規定的代位權制度有很大的區別。日本等將遲延履行作為代位權成立條件的國家均將代位行為分為保全行為和請求行為。保全行為是指債權人為了保全債務人對第三人的權利而進行的行為，如中斷訴訟時效的行為等。請求行為分為向第三人請求履行義務的行為和向法院提起訴訟的行為。其中，保全行為可以讓債權人在其與債務人的債務未屆清償期以前中斷債務人與第三人之間的權利義務的訴訟時效，保全債務人的權利直至債權人與債務人之間的債務履行期屆滿，以防止因自己的債權未到履行期而不能行使代位權，致使債務人的權利因時效屆滿而不受保護的情況發生。保全行為不受債權人債權履行期限是否到期的限制。如日本民法典第423條第2款規定：“債權人於債務期限未屆至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款權利，但保存行為，不在此限”。我國沒有代位保全方面的法律規定，代位權的行使必須通過法院，在該情況下，應該將這種情形作為例外，允許債權人在債權到期前行使代位權。

(3)代位權的目的在於保障債權人的債權不因債務人的財產不適當減少而受到損害，代位權的行使不應增加債務人的負擔，改變債務的履行期限，否則，不但對債務人不公平，而且對債務人的其他債權人也不公平。因此，在債權人債權未到期的情況下，債權人行使代位權的法律後果，不宜按照《合同法解釋(一)》第20條規定，在確定代位權人的代位權成立後由次債務人向代位權人直接清償，而應規定債權人行使代位權的結果歸於債務人，由次債務人直接向債務人清償債務，以避免債權人行使代位權時將原債務的履行期限提前。

(4)由於規定在債權人債權尚未到期的情況下，債權人行使代位權的結果歸於債務人，債務人可以因債權人行使代位權而直接受益，既沒有增加其負擔，也不會損害其利益，不會對債務人造成不利影響，也沒有限制債權人行使代位權的必要。

3.有抵押、質押擔保的債權，債權人能否行使代位權

代位權制度的目的是保全債權，保障債權人債權的實現。由於代位權制度突破了債的相對性原則，使債權人可以代債務人向第三人主張權利，因此，法律對其行使規定了嚴格的條件，以維護交易秩序的穩定和民事主體對其財產的支配權。依照合同法第73條規定，只有債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人才能行使代位權，《合同法解釋(一)》第13條對債務人怠於行使到期債權，對債權人造成損害進一步解釋為“債務人不履行其對債權人的到期債權，又不以訴訟方式或者仲裁方式向債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”有抵押、質押擔保的債權，債權人或者佔有質押物，或者在債務人沒有履行債務時，債權人可以對抵押物行使優先受償權，債權人的債權的實現具有比較現實的物質基礎，債務人怠於行使其到期債權一般不會給債權人造成損害。只有在抵押物、質押物折價或變賣之後，抵押物或質押物的價值不足以清償債權時，債權人才會受到損害。因此，在債權有抵押、質押擔保的情況下，債務人怠於行使債權並不會給債權人造成損害，故債權人無行使代位權的必要，應規定不能行使代位權。這樣既可以防止債權人濫用權利，對債務人的權利進行不必要的干預和限制，也可減少當事人的訴訟負擔。但抵押、質押不足以保證債權人債權實現的，債權人就不足部分可以行使代位權。