法官刑事自由裁量權

法官自由裁量權表現在刑事審判中的定罪和量刑階段，具體表現在事實認定和法律適用方面。法官自由裁量權存在其合理性，現實生活千變萬化，成文法律不可避免的存在概念不周延，範圍不窮盡的情況，法官自由裁量權作為成文法的一個補充可以避免機械、僵硬的認定事實和適用法律。但是法官的自由裁量權不是無限度的，必須在法律的範圍內，必須以事實為依據，以法律為準繩。

在量刑上法官自由裁量權的適用範圍法律無名文規定，造成了法官在量刑上使用自由裁量權的適用範圍不統一，容易造成量刑上的畸輕畸重。

“自由裁量權”（discretion）一詞系舶來品，源自於西方法律文化，是英美法系衡平法一種制度，最初僅適用於民事領域，其後逐漸延伸至刑事審判領域。

巴拉克教授以“可選擇項皆是合法的”為其定義自由裁量權的第二個基本組成。至於“合法性”（lawfulness）由誰來確定，他認為是一個困難的、但又不得輕置一邊的問題。他提出“法律界”（legalcommunity）概念來說明。

在刑事領域經歷了一個從無到有，從絕對到相對的發展過程，大體可分為三種模式：絕對自由裁量模式、絕對嚴格規則模式、嚴格規則與自由裁量相結合模式。

在刑事領域法官自由裁量權表現為實體上和程序上的裁量權，量刑自由裁量權是指“在正確認定犯罪的基礎上，法官在法定刑刑種及其幅度內，綜合估量並確定宣告刑的一種裁判決斷權，其實質是法官在法定刑幅度內，對犯罪人分配刑罰、確定刑種及其輕重的一種權力”。量刑自由裁量權是法官刑事自由裁量權的一種最重要的權力組成。

馬克思指出：“要運用法律就需要法官，如果法律可以自動運用，那麼法官也就是多餘的了。

中國法官量刑自由裁量權的法律依據我國《刑法》對大多數犯罪的法定刑罰及量刑的規定，採取了選擇性的規定；對某一種犯罪的處罰，有幾個檔次的法定刑，每一個檔又有多個刑種可以適用，在量刑領域留給刑事法官較大的量刑自由裁量權。

其一，法官自由裁量權是法律賦予的司法審判權，其行使主體包括法官和合議庭、審判委員會等審判組織。

其二，法官自由裁量權來自於法律賦予的意思自治，它通過法院裁判的既判力來實現。

其三，法官自由裁量權是一種司法選擇權。法官在面臨多種可供選擇的處理方案或規則時，有權選擇其中的一種方案作出裁判。

其四，法官自由裁量權是一種受法律規定約束的權力，法官必須在合法的範圍內作出選擇。

必然性其五，法官自由裁量權是一種受公平正義觀念約束的權力，法官必須在合法的範圍內作出合理選擇。

法官刑事自由裁量權是指：

1. 表示法官不是依據硬性的法律規則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權，可以根據案件事實作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。這種用法可進一步分為兩個意義：一是法官擁有個人自由裁量權（personaldiscretion），僅憑藉其個人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導，但不存在特定的法規或規則制約其裁判。

2. 指法官在某硬性規則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規則含有一個標準，要求法官對具體情況作出個人判斷。由於對標準是否符合，存在著仁者見仁、智者見智的情形（特殊情況例外），所以法官實際上在進行選擇。所有包納有“合理”、“相關”、“公平”或“正義”等標準的規則都涉及法官的自由裁量權。這種用法與第二種用法之間的區別在實踐中很難分清。因為有較多情形是規則蘊涵著模稜兩可的標準，雖然規則本意是一旦法官就標準是否滿足作出決定，就會產生特定的結果（表面上的硬性），但標準的不確定性使法官在實際上操縱了結果。

3 .指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權：某孩童是否有能力發誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態是否適於作證？證人是否有資格作為專家提供證據？等等。在這裡，既沒有規則也沒有標準可賴以指導，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據是否自我矛盾、衝突等。這種“事實自由裁量權”與第二種用法的區別是：事實問題一般被認為是可以證明的，雖然法官對事實的認定很難說與事實真相一致，但法院通常相信，事實問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

4. 指具有立法意義的裁判權。英國法哲學家哈特（H.L.A.Hart）認為，由於法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實以及判例制度的不確定性，就會產生沒有規則可以適用的情形。這時，法官就行使了立法性自由裁量權。一旦法官作出選擇，根據遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權力了。這與第二種用法不同，後者的自由裁量權力明確地受制於法律，並可反覆運用。

刑法典的局限性和個案的多樣性

任何刑法典都具有普遍性、明確性和穩定性的特徵，這些特徵固然有其積極的一面，並且這種積極性的一面始終佔主要地位；但也有其局限性的一面，主要表現有三：一是與刑法目的的不完全一致性。刑法的目的是保護合法、懲罰犯罪，實現社會的公平和正義，然而刑法的普遍性特徵使其注意了一般性卻捨棄了特殊性，因而在適用於具體人、適用於特定案件時有可能違背刑法的目的，對“一般”來說是公正的刑法，對“特殊”來說卻可能是不公正的。二是不周延性。法官審理的刑事案件，所涉及的問題極其複雜，並且隨著生產力的發展，社會分工越來越細，刑法典不可能對各種犯罪及其刑罰作出包攬無遺的規定，因而其具有不周延性，以致於存在著補充的必要。三是模糊性。人們要求立法明確，這種願望是無可非議的，但由於“客觀世界上的事物比用來描述它們的語詞要多得多。”所以人們達到的事實與願望之間總是有距離。刑法描述的模糊性，決定了人們可能根據自己的認識作出不同的解釋。刑事審判活動中法官刑事自由裁量權的存在可以彌補刑事立法的上述局限性。也可以說，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量權的存在可以彌補刑事立法的上述局限性。也可以說，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量行為的客觀必然性。

社會向前發展

刑法是制定於過去、適用於現在、規制著將來的行為規範，具有相對的穩定性。這種穩定性是刑法的安全價值所在。如果刑法朝令夕改，則會讓人無所適從，從而會降低刑法的嚴肅性。然而，刑法適用於現在又規制著將來的特點，決定了它又必須具有適應社會發展的職責。現實社會生活是不斷發展變化的，這要求刑法也應該是發展的，具有靈活性。那麼，如何將刑法的靈活性寓於刑法的穩定性之中呢？唯一的辦法就是發揮法官在適用刑法方面的主觀能動性，故而只能授予法官一定的刑事自由裁量權。

現實國情

我國地闊、人多、經濟、文化發展不平衡，習俗差異較大，因而對同一犯罪行為危害程度認識很不一致。犯罪行為亦千差萬別，刑法不可能逐一例舉各種情節。現實社會不斷發展變化與刑法穩定性也必然有著衝突，為避免刑法朝令夕改，要將刑法的靈活性寓於穩定性之中，唯一的辦法是發揮法官主觀能動性，給了法官一定的自由裁量權。

法官自由裁量權作為司法權的重要組成部分，無論是在客觀現實中還是在法學研究中，都是值得共同重視的法律問題。

現代社會法治的要求，提升了人們對法律的社會控制功能的期待，但法律卻未能給人們帶來所有合理的預期，人們開始困惑於法律的局限性。因此，作為法律局限性的補充和救濟，為實現實質正義，法官自由裁量權就為司法過程之必須。

法官的個體特性及自由裁量權本身的權力特性決定了權力有被濫用的風險，因此，對法官自由裁量權的控制又必不可少。嚴格的規則與適當的自由裁量權相結合是實現實質正義的最好方式。