破產管理人

bankruptcy administrator | Trustee in bankruptcy | insolvency administrator | receiver

此外，破產程序中，其他主體是民事權利能力和行為能力受到限制的破產人，債權人會議也不宜擔任此角色。因為若由它們之一擔任破產管理人，則出於自身利益的考慮，實難保證它們的行為能完全做到公正、合理，故成立專門機構作為破產管理人是必要的，其在破產程序中起著不可或缺的作用。而我國現行立法中關於破產管理人的規定不僅過於原則、抽象，而且十分簡單，很不完整，這不利於破產程序目的的實現，不利於實現全面建設小康社會的目標，不符合與時俱進的時代要求。因此，本文擬通過結合我國現行破產立法規定，對破產管理人制度的若干問題進行一簡要的分析。

在各國的破產立法或商法典中，對破產管理人制度均作有相應規定。破產管理人制度的起源可追溯至古羅馬時代。當時，盛行債權人的自力救濟主義。債權人勝訴后，可通過自行執行實現其權利，故破產程序和個彆強制執行程序並無區別。並且，債權人可以採取對債務人人身執行的方式清償債務（如債務人的自由、名譽、身體和生命均可作為執行對象，甚至多數債權人可肢解債務人屍體以達公平分配之目的）。後來，以委付財產為主要方式的財產執行制度逐漸建立並獲得發展。法官可依債權人之請求，發給管財命令（missio），允許債權人佔有債務人的全部財產。管財命令應當公布，其他債權人可參加管理債務人的財產並獲得分配。

此種制度即被視為後世破產制度的起源。但此處之管財命令只相當於今日之破產宣告，至於此後之財產如何保管、變價和分配，以及分配之順位等，均由債權人自行辦理，此即債權人自助主義。同時，法律還規定，宣告債務人財產交債權人佔有30日後，債權人可為財產之變價而申請法院就債權人中選任Magister，即財產管理人，由他充當拍賣財產的特別負責人，且採取總括的拍賣方式。然而，實際上由於法院發布管財令到財產之變價分配之間所需時間較長，應有專人負責管理債務人財產，故有時由該財產管理人兼負管理之責。所以，Magister 中已包括了破產管理人的內容，羅馬法之Magister制，實為破產管理人或破產清算人制度的開端。

羅馬帝制時代以後，改破產財產總括拍賣為個別拍賣，其程序較之總括拍賣更為複雜，所需時間也更長久，更有設置專門的管理人之必要。立法乃規定必須選任財產管理人（Curator），即相當於今日之破產管理人。而後，破產案件之處理許可權，逐步歸之於法院。但在破產宣告后，破產財產的管理和 清算工作繁雜沉重，加之大量的法律事務和非法律事務摻雜其間，因而遠非法院的人力物力所能勝任，故仍有成立專門的清算組織的必要。此項制度延續、發展至今，便形成了當代的破產管理人制度。

破產管理人是破產程序中最重要的一個組織，它具體管理破產中的各項事務，破產程序進行中的其他機關或組織僅起監督或輔助作用。破產程序能否在公正、公平和高效率的基礎上順利進行和終結，與破產管理人即清算組的活動密切相關。

當破產程序啟動后，破產管理人何時開始存在呢？此即關係到其選任的時間。因破產程序立法例的不同，決定了不同的選任時間。世界各國關於破產程序開始的規定，大體分為兩種情況：以法國、德國為代表的大陸法系國家，實行破產程序宣告開始主義，法院宣告破產前，破產程序並未開始，債務人的民事主體地位也沒有發生變化，其財產不受約束仍由其支配，而至法院破產宣告時，才指定破產管 理人，負責破產財產的管理；而在以英國、美國為代表的英美法系國家，實行破產程序受理開始主義，法院受理破產案件至破產宣告前，為防止債務人不當處分財產，債務人不能再對財產進行管理和處分，而是設立臨時財產管理人，由臨時財產管理人對債務人的財產進行全面管理，到正式破產宣告后，則由選任出的破產管`理人從臨時財產管理人處接過管理權，對破產財產進行佔有支配並予分配。上述兩種立法例都使得破產管理人能及時接管破產財產，避免了破產人因一已之私或其他目的而非法處分破產財產、損害破產債權人共同利益之事發生，破產管理人被選任的時間是妥當的。

研究我國現行立法可知，雖然我國現行破產法關於破產程序之開始採用的是受理開始主義，但其關於破產管理人的選任時間卻存在許多問題。對債權人利益的保護不周密，沒有建立完備嚴密的債務人財產管理制度。如根據破產法第9條、24條規定，從法院受理到宣告債務人破產至少要經過三個月。在這期間內，破產財產由誰管理，法律沒有作出規定。這樣，在事實上破產人依舊可以不受任何限制地對其進行管理處分。破產人若為了自己的私利或個別破產債權人的利益，它完全有機會對破產財產進行非法處分，作出損害破產債權人共同利益的行為。即使是破產宣告后，破產管理人也不是立即被選任。在宣告與選任之間，亦存在上述相同的問題。破產程序之開始，其效力在本質上應對破產人管理處分破產財產的權利產生一定程度的影響或限制，而我國破產法則對此熟視無睹，這不僅是對破產程序宗旨之違背，同時也為破產人損害債權人的團體利益創造了條件。本文認為，正如大多數學者所建議的那樣，既然我國破產法從體例上採用的是英美法系的破產程序受理開始主義，則理應在我國破產程序中借鑒和承認臨時財產管理人制度。在債務人被宣告破產後，法院認為有必要可直接將臨時財產管理人轉換為破產管理人，這樣一方面可使破產程序中的財產管理活動具有連續性，另一方面也避免了破產宣告至破產管理人選任出來之前的破產財產管理主體缺失的真空出現。當然，法院如果認為臨時管理人已不適宜被選任為破產管理人，則可另行選任破產管理人。在我國破產程序中建立臨時財產管理人制度就可以與破產宣告后建立的破產管理人制度相互銜接，使債務人財產從破產程序一開始就置於專門管理人的管理和控制之下，切實有效保全債務人的財產，保障債權人最大限度的清償利益。

關於破產管理人的選任方式，各國存在三種立法例：

法院指定管理人

這為日本、西班牙、法國、比利時等國採用。（我國現行破產立法也是採用這一方式）。法院在破產程序中決定指定何人為破產管理人，債權人會議一般不得干預。但債權人會議對法院指定的破產管理人不服的，可以向法院提出異議。這一方式最大的優點在於效率高，破產管理人能及時產生，但其主要弊端是債權人的共同意志難以充分體現。

債權人選任管理人

這以美國、瑞士、加拿大等國為代表。在這些國家破產宣告后，由債權人會議選任破產管理人，在破產宣告至破產管理人被選任出來前或債權人會議一直未選任出破產管理人兩種情況下，由法院任命臨時破產管理人負責清算事務。這一方式反映了破產法對債權人利益的保護基本功能要求，“徹底貫徹債權人在破產程序中的自治精神”。但這一方式的不利之處是效率低，可能會出現債權人會議選不出破產管理人的情形。

由機關指定

這以我國台灣地區和英國為代表，但這種選任方式可能導致事權不一，因而受到較多的批評。

我國破產立法究竟應採用何種方式？本文認為可從以下幾方面來考慮。首先，從破產管理人的地位來看。在英美法系破產管理人為受託人，在大陸法系則無定論，理論上可歸為代理說、職務說和代表說三類觀點。這些觀點都有一定的道理，但都不全面完整。越來越多的學者開始接受破產管理人具有獨立的地位，不是任何一方的利益的代表，當然，也不是債權人利益的代表。因此，破產管理人的選任可說是一項較獨立的工作。我們認為，目前我國採取法院指定破產管理人的方式是比較合適的。由於破產程序是在法院主持下進行的法律程序，由法院選任破產管理人，在理論上並無不妥，在實踐中能及時產生管理人，保證破產程序的順利進行。其次，一國採用何種立法例，要考慮該國的自身利益、價值取向、立法精神和目的、法律體系及其相關輔助制度、法律傳統等因素即要從本國國情出發。破產管理人制度也不例外。考慮到我國訴訟結構形式受大陸法系職權主義影響較深，具有職權主義訴訟結構的一般特點，破產管理人階層尚處於發育階段；而且，市場經濟體制也處於發展階段，各種相關的輔助機制，保障制度還十分欠缺，在公正與效率的較量中，在相當長的一段時間內公正仍將是主導。所以，由法院選任破產管理人是適當的。但是，需要指出的是，由於破產法的基本功能是保護債權人的利益。而債權人會議對破產管理人的監督是保護債權人利益的關鍵，如果對破產管理人的選任，債權人會議不能予以有效的監督，這與破產法基本功能的要求是不相符的。因此，為了保障破產程序的順利進行，保護全體債權人的利益，在法院選任管理人後，如有正當理由，可經有表決權債權總額一定比例的債權人表決通過，向法院申請更換管理人。

對破產管理人資格做出明確的法律規定，是保證破產管理人具有良好的業務素質和品行狀況，保障破產清算程序有效進行的必要措施。根據我國現行立法規定，清算組成員由人民法院商同同級人民政府從企業上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和有關專業人員中用公函指定，一經指定，有關單位和人員不得借故推託或擅離職守。確因特殊情況不能執行職務的，人民法院可以另行指定。清算組可以聘任一定數量的會計師及其他工作人員。立法沒有統一的積極或消極資格條件的要求。此規定與國外立法大多由會計師、律師或其他適於管理破產財產的人充任破產管理人相比差異甚大。

可以說，我國現行立法基於其適用主體多為全民所有制企業，以及破產案件的處理牽涉各方面利益的客觀實際，確定了以政府官員為主的破產清算組構成模式，並不著重考慮這些官員是否適於處理破產案件，其用意可能在於直接尋求政府有關部門的支持、協調、配合甚至參與。但這種做法會產生以下幾方面問題：其一，被指定的人員能否脫離本職工作崗位全身心投入到案件處理中去，且隨著案件的增多會不會影響政府部門的正常工作；其二，來自這些部門的人員是否都適於破產案件的清算工作，是否具備必要的專業知識和技能，是否通曉必要的破產法律知識。其三，由政府官員擔任破產管理人，其工作效率如何？清算工作的客觀公正性能否得到保證？這些人是否會因為過多地考慮職工安置、社會穩定、國有資產不損失等問題，而忽視對債務人財產的保全，債權人利益的保護？其四，被指定的政府工作人員的報酬是從破產財產中支付抑或是由被指定人員在政府中領取報酬而向法院盡義務？其五，被指定人員產生違法失職行為時如何承擔責任？是個人責任抑或是單位責任？如果單位責任，其根據何在？如系個人責任，其責任財產從何而來，且要求其對輕微過錯的失職行為負責，於理是否相通？

正是基於理論和實踐中遇到的上述種種難題，有學者提出“清算工作職業化和市場化”的建議。我們認為，對破產管理人的資格可以從以下兩個方面進行規定，一是對管理人的業務要求，在立法中明確規定可以被選任為管理人的專業人員的範圍。法院選任的破產管理人應主要是為社會提供各種服務的獨立機構中的專業技術人員，應淡化政府官員在破產清算工作中的地位和作用。比如會計師事務所、律師事務所、審計師事務所、資產評估事務所、企業管理顧問公司等機構的人員為破產管理人，他們往往具有紮實的專業知識、經驗豐富、工作時間有保證、比較中立客觀，因而更有利於協助法院及時地處理好清算事務。二是對管理人的人格品性要求，可規定消極資格的條件。如凡與債權人或債務人具有財產利害關係，而不能代表全體債權人公正處分財產的人不能作為破產管理人；曾有過瀆職行為或曾因不稱職而被解除過破產管理人職務，並且仍不適合受託的人，不能作為破產管理人。另外，破產管理人作為專門負責破產清算的機關，既可以指定多人組成，也可以指定一人組成。這主要由法院根據案件的大小、難易程度而定。同時，需要注意的是我國現行破產法只規定法院以公函指定清算組成員一個程序，這顯然與破產管理人選任的全面規範化、程序化有一定差距。本文認為我國破產管理人選任應經過以下程序來確定：法院使用正式公函指定破產管理人，被指定人接受指定后法院應向其頒發破產管理人資格證書，這一證書作為其取得清算職權的憑證，非經法院撤銷，任何人和部門不得對抗和剝奪；法院正式在傳媒上對破產管理人的人選及資歷、主要工作職責及職權予以公告；破產管理人因客觀情況不能執行職務時，法院應予以撤銷原指定，並可同時另行指定破產管理人，法院應將有關變更情況予以公告。

破產管理人作為管理、處分破產財產的法定機關，其職責是指破產管理人在破產程序中依法享有的權利和承擔的義務。破產管理人獨立完成破產財產的保管、清理、估價、處理、分配事務，但必須對法院負責並報告工作，並受債權人會議的監督。根據各國破產立法例和我國現行破產法可知，破產管理人的職責主要有以下幾方面：

債務人被宣告破產後，就成為破產人，企業法人就淪為了清演演算法人，破產人所有的全部財產被作為概括執行的客體，應全部移交破產管理人管理和處分。破產管理人接受的破產財產包括破產人的有形和無形財產、動產和不動產、知識產權、對外的債權、持有的股份和債券以及破產人對外應履行的債務。此外，破產人的法定代表人應將該企業的財產狀況說明書、債權債務清冊及全部賬冊、文書、資料、印章、營業執照移交給破產管理人佔有、管理和支配，破產人原進行的營業活動和訴訟或仲裁事務也應由破產管理人接管。破產人如不移交或不全面移交，破產管理人有權請求法院強制執行。

保管和清理破產財產

接管破產財產後，破產管理人應當予以妥善保護和管理，防止破產財產遭受意外或人為的損失。破產管理人應對破產財產進行登記造冊，詳細說明財產種類、性質、原值、現值、保存地點等，對債權債務進行核對，對營業狀況予以了解掌握。其中最主要的工作是追回被他人佔有的財產，收回破產人未收回債權和要求未激納或足額繳納出資的出資人補足出資額，從而為更好地保全破產財產，為隨時順利地處理和分配破產財產作準備。破產管理人獨立保管破產財產不受他人非法干涉，如由於其疏於管理，未盡注意義務而使破產財產損失的，應負損害賠償責任。

破產人將破產財產移交給破產管理人後，破產人並不喪失對破產財產的所有權，但喪失了對破產財產的佔有、支配和處分權，也喪失了對破產財產以自己的名義開展適當民事活動的權利。而破產管理人就取得了以破產管理人名義實施必要的以破產財產為標的民事活動的權利。一般來說，破產管理人可依法實施以下民事及其它活動：聘任必要的清算工作人員；為清算之目的，繼續破產人的營業；參加訴訟、和解或仲裁；決定解除或繼續履行破產宣告時尚未履行的合同；詢問破產人等。

破產管理人對破產財產應當重新估價，已經折舊完畢的固定資產，應對其殘值重新估價，殘次變質財產應當變價計算，不需要變價的，按原值計價。破產管理人應根據清算結果製作破產財產明細表、資產負債表，並提出破產財產的分配方案。破產財產的分配方案交給債權人會議討論通過，人民法院裁定認可后，破產管理人應即通知債權人限期領取財產，逾期不領取的可以提存。破產管理人分配破產企業的財產，以金錢分配為原則，也可採取實物分配方式，或者兼用兩種方式。如破產企業的債權在分配時仍未得到清償的，也可將該債權按比例分配給破產企業的債權人，同時通知破產企業的債務人。破產財產未經依法處理和分配，破產程序不能終結。我國現行破產法對破產財產的處理和分配方式、原則規定的不清楚、不具體，對破產財產的處理和分配期限未作規定，這些缺陷有待修改完善。

辦理破產人的註銷登記

破產財產分配完畢后，破產管理人應當提請人民法院裁定終結破產程序。破產程序終結后，破產管理人應當向破產企業原登記機關辦理破產企業註銷登記，並將辦理情況及時通知人民法院。此外，破產財產不足以支付破產費用和公益債務時，破產管理人應及時申請終結破產程序。三、破產管理人的一般義務和責任。

我國破產立法既沒有對清算組成員一般義務的要求和違法失職責任的規定，也無對清算組及其成員（尤其是政府官員擔任的清算組成員）支付報酬的規定。這與國外將破產管理人的管理清算事務視為有償服務，將其報酬列入破產財團費用，並要求管理人應盡善良管理人的注意義務、對自己的違法失職行為負責的規定，相去甚遠。在破產案件日益增多的情況下，現行破產清算組制度的運行必然遇到困難。由政府官員臨時抽調充任清算組成員，終非長久之計，政府官員們的本職工作畢竟不是破產清算，所以也難以指望他們完全盡到破產管理人的職責。在今後的司法實踐中，清算組的市場化、專業化、有償化及責任承擔是發展的方向，破產立法必須跟上。否則，立法上的欠缺必然會給實際案件的處理留下過大的投機空間。

現行破產立法採用列舉方式對破產清算組的職責作出規定，合乎國外通例。但破產清算組的職責繁瑣且難盡其詳，因而有必要設定其一般義務，以加規範。理論上講，在破產清算組的財團代表人的地位確立之後，凡是與破產財團設立目的有關的一切行為，清算組均可進行。與之相應，立法便應對其規定一個總的義務規則。如規定破產清算組及其成員執行職務，應盡“善良管理人”的義務，其執行職務時的注意程度，應與其作為破產清算人的身份及自己的職業、地位、能力、學識等相適應，並明確規定清算組成員違反“善良管理人義務”時應承擔的法律責任。破產清算人違反此項義務，對破產財團或者相關利害關係人的利益造成損害的，既構成對其解任的理由，同時也應承擔相應的賠償責任。如日本和我國台灣地區破產法都規定，此時破產管理人應對破產財團和相關利害關係人承擔賠償或者連帶賠償的責任。破產管理人被視為破產財團的代表機關，一方面，其對破產財團財產有浪費、侵佔、貪污等行為時，依照法人之機關或法定代理人對法人負損害賠償之原理，對破產財團負損害賠償之責。此時，法院得依職權撤換破產管理人，“由新任的破產管理人代表破產財團，請求損害賠償”。另一方面，破產管理人作為破產財團的代表機關，對執行職務中給他人造成的損害，應由破產財團負賠償責任，破產管理人負連帶責任。

眾所周知，破產事務的處理，耗時費力，責任重大，且有負擔財產責任的風險。因而，各國立法多規定破產管理人享有取得報酬的權利。德國、日本及我國台灣地區破產法都規定，破產管理人報酬的數額由法院決定。法院核定報酬時，應斟酌破產案件的繁簡、破產財產的規模、破產分配的比率、破產管理人耗費之時間精力及其努力程度、同業標準等因素。英國破產法規定，破產管理人由工商部指定產生的，其報酬由工商部確定。否則，破產管理人的報酬由債權人會議或由其授權監查委員會確定。1/4以上的債權人或者代表 1/4以上債權額的債權人不同意其他債權人確定的破產管理人的過高報酬數額時，或者經破產人請求，可由工商部確定其報酬數額。我國破產立法應當明確規定破產管理人取得報酬的權利，並確定其報酬確定的參考因素。破產管理人的報酬請求權，應當列為財團債權或共益債權，即我國的破產費用。

破產管理人與清算組的區別

清算組成立於人民法院宣告企業破產之日起15日內；破產管理人成立於人民法院裁定受理破產申請之時。

清算組僅僅關注破產清算功能；破產管理人不僅關注破產清算功能，還關注破產重整與和解等程序功能。

清算組的組成人員必須是2人以上，且主要是政府機構人員；破產管理人的組成人員可以是1人，且以社會中介機構的人員為主。

一般而言，清算組工作人員的工作是無償的，他們沒有權利要求支付報酬；破產管理人有權要求支付報酬。

清算組違反法律規定造成當事人利益損害的，一般僅承擔被解任的責任，不承擔損害賠償責任；破產管理人違反法律規定造成當事人利益損害的，應以自己的財產承擔賠償責任。