保證人追償權

保證人追償權的成立須具備以下三個條件：

保證人向債權人履行了保證債務

不論保證人依何種方式履行債務，也不論保證人是履行了全部還是部分債務，只要保證人承擔了保證責任，就可享有追償權。

因保證人的履行而使債務人免責

所謂使主債務人免責，是指主債務人對債權人的債務因保證人的履行而消滅，並非指債權債務消滅。債務人非因保證人的保證債務的履行而免責的，保證人不享有求償權。例如，債務人因自己的清償行為而免責時，即使保證人又履行了保證債務，保證人也不享有向債務人追償的權利。於此情形下，保證人只能依不當得利的規定請求債權人返還。

保證人履行保證債務無過錯

保證人在承擔保證責任上有過錯的，保證人喪失求償權。例如，保證人在債權人請求其承擔保證責任時，應行使主債務人的抗辯權而未行使，致使承擔了不應承擔的責任的，在此範圍內，保證人喪失向主債務人追償的權利。又如，保證人在為清償或其他免責行為後，應當及時通知主債務人，以免造成主債務人的重複履行。如保證人在履行保證債務后怠於通知主債務人，致使主債務人善意地再為履行時，保證人也喪失追償權。

保證人追償權的範圍，一般應當包括兩部分：一部分是保證人為主債務人向債權人清償 的債務額，但以主債務人因其清償受免責的數額為限。另一部分是保證人履行保證債務所支出的必要費用，但因保證人的過錯而多付出的費用不在此列。

保證人追償權一般只能在保證人承擔保證責任后才能發生和行使，但為保證保證人在履行保證債務后能夠實現追償的權利，法律規定了保證人得事前行使追償權的情況。我國 《擔保法》第32條規定，“人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。”

保證人行使追償權時，應注意以下幾個問題：

1、保證人行使追償權的時間應在其向債權人承擔保證責任后。而且保證責任的承擔在主債務履行期屆滿前還是屆滿后並不影響追償權的成立。如果保證人僅使債權人免除債務人的債務或因其他方式使債務消滅，保證人無追償權。

2、保證人追償權的行使不能超過保證人承擔保證責任的範圍。保證人清償債務，使部分債務消滅的，保證人就所清償部分享有追償權；保證人清償債務，使全部債務消滅的，保證人就清償全部債 務享有追償權。

3、保證人一般在清償債務后，才可行使追償權。但在特殊情況下，保證人可預先行使追償權。擔保法第32條規定：“人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。”

4、保證人承擔保證責任后應及時通知債務人，如怠於通知，造成債務人又向債權人履行債務的，保證人不能行使追償權，要求債務人向自己履行債務。而只能向債權人主張返還不當得利。

5、保證人在承擔保證責任時享有債和辦所享有的抗辯權，如其在承擔保證責任時怠於行使債務人對債權人的抗辯，而作出大於債務人應承擔債務範圍的清償，以及支出非必要的費用，使得債務範圍擴大，對擴大部分，保證人喪失追償權，債務人有權在被追償時對保證人提出抗辯。

6、保證人行使追償權的範圍是其所承擔的保證責任的範圍：主債務及其利息；債和辦逾期履行債務的違約金或損害賠償金；承擔保證責任所支出的必要費用，如運費等清償費用、訴訟費用等；保證人清償之日起的本金利息；保證人在承擔保證責任過程中所受到的損害等。

7、共同保證中的已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。連帶保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

8、保證人行使追償權也受到訴訟時效的限制。如保證人自向債務人承擔保證責任之日起二年內未行使追償權，又沒有訴訟時效中斷和中止的事由，其不得再以訴訟或者仲裁方式對債務人行使追償權。

關於保證人的追償權問題，《擔保法》第31條明確規定“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償”。對於追償權實現的程序及範圍，最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋 》（以下簡稱《解釋》）第42、43條均有明確規定。在審判實踐中，只要保證人實際清償額在主債權範圍內，保證人便有權請求主債務人履行義務，而不管保證人是以何種有償方式履行的，主債務人只能根據保證人的請求履行義務。因為保證人的行為已導致主債務的消滅，主債務人僅能視主債務消滅的結果而確定義務的承擔。對於實行的途徑，一是如在判決書中明確保證人享有追償權的，保證人可直接申請執行。二是如未明確的，則必須另行提起訴訟。基於以下兩點考慮對保證人的追償權應加以必要的限制。一是債權人與保證人可能存在惡意串通的現象，從而損害主債務人的利益。依現行做法，只要保證人向債權人在主債權範圍內履行了債務，那主債務就必須無條件地向保證人履行。在實際工作中經常遇到這種情況：保證人和債權人達成了以物抵款的解決方案並履行完畢，使保證人原來並不值錢的貨物價格倍增。當保證人就此向主債務人追償時，主債務人只能懷疑有可能串通，卻無法提供相應的證據。二是保證人承擔責任的形式為以物抵款，但當保證人在行使追償時卻堅持主債務人必須以貨幣的形式支付，主債務人卻沒有選擇的餘地。這樣，明顯有違公平、合理的原則。

保證人的追償權雖屬於債權請求權的範疇，但它是一種特殊的債權請求權。該權利的行使必須受其向債權人清償債務的影響，不僅包括追償權的範圍，還應包括追償權的內容都要有所限制。為此，有必要在涉及追償權時對保證人和主債務人設定相應的權利和義務。

規定保證人在履行前、后的告知義務

在明確保證人承擔連帶責任的情況下，作為債權人來說，保證人與主債務人是處於同一層面上的債務人，主債務隨時可因保證人或主債務人的履行而減少甚至消滅。規定保證人在履行前向主債務人告知（如強制執行的，則由執行機關通知），有利於及早固定對債權人的義務，避免主債務人和保證人重複履行（當主債務人和保證人不在同一地方時可能發生），以防止產生新的糾紛；保證人履行了義務后也必須及時將詳細內容告知主債務人。這樣，既可以讓主債務人為向保證人履行債務做準備，又可讓主債務人對追償權履行內容進行審查，以確定追償權的真實性和合法性。

主債務人對追償權形成過程享有的抗辯權

依照《解釋》第42條的規定：如在判決書中明確保證人享有追償權的，保證人只要提供實際清償額的證據就可直接申請執行；即使通過訴訟的，主債務人往往也只對保證人是否承擔了代為履行的責任 進行抗辯。這樣，容易使債權人和保證人惡意串通，損害主債務人的利益。人民法院在審查保證人是否能實現追償權時，往往注重保證人實際履行的證據，而在此中又往往憑債權人的認可作為認定依據，對保證人形成追償權的事實過程證據容易忽略。如果規定主債務人對追償權形成過程享有抗辯權，則保證人必須如實提供和主債務人之間消滅主債務的過程證據。這樣就有利於保證追償權的真實性、客觀性，維護當事人的合法權益，充分體現誠實、信用的交易原則。

賦予主債務人享有履行對應的優先權

本文所稱的履行對應優先權，是相對於保證人履行而言的。即在保證人行使追償權時，主債務人優先享有選擇和保證人向主債務人履行方式、內容等相應的還債方式。因為追償權本是產生於保證人向債權人履行義務后的，保證人不過是承擔了“墊付”的責任，那麼主債務人只要履行還清“墊付”義務便可。這時主債務人的責任含有一種將“墊付”責任復原的性質。因此，主債務人履行的義務完全應該和保證人履行的義務相同，包括義務的方式、金額等。只有主債務人放棄這個優先權，那保證人才可變更追償權的具體履行方式。如前，保證人和債權人間是爭取以物抵款方式解決爭議的，即保證人的追償取得的方式是以物抵款形成的，那保證人在行使追償權時，不能一開始便要求主債務人以現金方式支付。只有當主債務人未行使履行對應這個優先權（以明示或默示的方式放棄以物抵款的優先權），保證人才可提出以現金支付等其它方式來實行追償權。

保證人預先行使追償是指當人民法院受理了債務人的破產案件后，債權人不向人民法院申報債權時，債權的保證人為了減少自己的擔保風險而參加破產分配，通過破產程序預先向債務人求償以彌補代替債務人向債權人清償所遭受的損失的權利。保證人預先追償權的行使，主要包括行使的主體、客體（標的）、時間、方式等內容。

保證人預先追償的行使主體，應為保證人，並由其以自己的名義獨立行使。這裡的保證人，既包括一般保證的保證人，也包括連帶責任保證的保證人。這是因為，在債權有保證人擔保的情況下，如果債務人發生破產，而債權人又不向人民法院申報債權，主張破產分配的權利，那麼按照保證合同，保證人肯定要承擔保證責任，無論他承擔的是連帶保證責任還是一般保證責任。在這種情況下，如果法律不給其救濟，保證人的利益就會受到很大的損害。因此，不管哪種形式的保證人，都可以成為預先追償權的行使主體。

保證人預先追償權的客體，應是保證責任的數額，不僅包括其擔保的主債權數額，也包括其擔保的主債權的附屬權利，如利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。當然，保證人參加破產分配，是將保證責任的數額作為一般債權向人民法院申報，至於其是否完全構成破產債權，除已經仲裁機構或人民法院依法確定的和訴訟未決的以外，仍須由第一次債權人會議調查。經臨時接管人、債務人、債權人會議確認無異議的，由人民法院裁定后即為確定。也就是說，保證人預先追償權的客體有時和破產債權範圍並不一定完全一致，但一俟確定為破產債權的，保證人預先追償權的數額就僅限於確定的數額。

保證人行使預先追償權的時間。債權人不申報債權，或是基於不願意申報，或是基於不可抗力的事由未能申報。但不管是哪種情況，都必須是在法定申報債權期限內未如期申報債權。在債權人未申報債權的情況下，保證人要想參加破產分配，其參加的時機如何確定，就顯得非常重要。對於債權人在人民法院受理債務人破產案件后，向人民法院或保證人明確表明自己不參加破產分配的，那麼保證人就完全可以在法定申報期限內申請參加破產分配。但是，在法定申報期限屆滿以前，債權人未明確表明不參加破產分配的，保證人就不能在法定申報期限內主動申請參加破產分配。只要超過了法定申報期限，債權人未申報債權的，保證人可以在申報期限屆滿后至債權人會議通過破產分配方案以前補充申報。在這裡，存在這樣一個問題：在保證人補充申報以後，債權人以自己未如期申報債權是由於不可抗力的事由而向人民法院請求延展其債權申報期限，該如何處理？在債權有保證人的情況下，債權人有權決定向主債務人追償，還是向保證人追償，在此情況下，還存在債權人因保證人無財產而不向保證人主張權利的情形。如果拒絕債權人補充申報債權，在某種情況下就可能違背了債權人的真實意思表示，在債權人不願意向保證人追償時，債權人的債權就不能得到及時有效的保證。因此，在查明債權人確實因不可抗力的事由未能如期申報債權的，應當接受債權人參加破產分配的申請。但是，另一方面，必須讓保證人退出破產分配程序。

保證人行使預先追償權的方式，只能是將保證責任的數額作為一般債權向人民法院申報，參加破產分配。保證人與債務人的其他債權人一樣，同樣應通過破產程序來實現自己的債權。保證人必須採用書面形式向人民法院申報債權，說明債權數額，並提交相應的證據。為債務人擔保的情況，也需一併說明。保證人在破產程序中，享有與其他債權人相同的權利，與其他債權人一樣，破產程序對其有約束力。