第三人履行

在我國，企業之間或企業與金融機構之間存在的“三角債”現象十分普遍，常常導致債權人利益得不到保障，嚴重破壞了合同履行所要遵循的誠實信用原則。為解決這一問題，《中華人民共和國合同法》對由第三人履行債務的問題做了專門的規定。《合同法》第六十五條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”本條規定是在此次《合同法》修訂時新增加的，目的是進一步保護債權人的利益。

由第三人履行債務的合同是指除法律法規規定或合同約定必須由合同當事人履行債務的情況外，根據合同自治（自願）和保護債權人利益的原則，在不損害債權人利益和不增加債權人合同履行成本的情況下，可以由第三人代替債務人向債權人履行債務。第三人可以是個人、法人或其他經濟組織。此類合同：

1．不發生債務轉移。雖然合同雙方約定由第三人代為履行合同，但並不表示合同雙方當事人之間的債權債務關係發生了改變，債務不因此而轉移給第三人；

2．合同當事人經過協商一致同意由第三人代替債務人履行合同義務，特別要徵得債權人的同意；

3．在這類合同中第三人只是合同的履行主體，而不是合同當事人；

4．第三人不承擔違約責任。債務人的債務雖然由第三人代為履行，但在出現違約情況時，債務人並不因第三人的存在而免除違反合同時應承擔的違約責任。這是因為雖然有第三人出現在合同中，但其並非合同當事人，不直接與債權人發生合同法律關係，因此也就不享有合同中規定的權利或承擔合同中規定的義務。所以發生違約情況時，債權人只能追究債務人的違約責任。

本例中合同的雙方當事人為A公司和化工廠，B公司是作為合同的第三人出現的。根據我國合同法律的規定，化工廠應向A公司承擔違約責任，並賠償因延期履行合同所造成的經濟損失。至於第三人B公司違約所應承擔的責任，則應按照化工廠與B公司之間的約定，根據法律的規定另案處理。

從債務履行主體看，債務承擔與第三人代為履行有相同之處，兩者均是由債務人外第三人履行合同義務，第三人代為履行似乎是代債務人承擔了債務。但第三人在兩種法律關係中的地位和承擔的責任大相徑庭，表現在：

一、第三人所處的地位不同。債務轉移合同，由於第三人承受了債務人的債務，完全代替了債務人的地位，與債權人成立了新的合同，是合同的當事人，其對債權人負有履行債務的義務，也享有原債務人對債權人基於原合同而享有的抗辯權。但第三人代為履行的合同屬於為第三人設定負擔的合同，根據合同的相對性原則，合同只能約束合同當事人，而第三人只是履行主體而不是債的當事人。對於債權人來說，他只能將第三人作為債務履行的輔助人，而不能將其作為合同當事人對待。所謂履行輔助人，是指根據債務人的意見輔助債務人履行債務的人，其主要包括兩類：一是債務人的代理人；二是代理人以外的根據債務人的意思事實上從事債務履行的人。履行輔助人通常與債務人之間具有某種委託與勞務合同等關係，但他與債權人之間並無合同關係，不承擔合同不履行的責任。因此債務人並未脫離合同當事人的地位，仍應就履行輔助人的行為向債權人負責。

二、在債務承擔中，債務人和債權人與第三人達成轉讓債務的協議，該債務轉讓協議需經債權人同意，否則債務轉移無效。債務承擔由於債務人將其負擔的債務轉移給第三人承受，債務承受人的資信情況和履約能力直接關係到債權人債權的實現，從保護債權人的目的出發，《合同法》規定債務人和第三人之間的債務轉移合同需經債權人同意才能生效，發生債務轉移的效力。在此，債務人與第三人之間的債務轉讓協議是對債權人發出的要約，債權人的同意即是承諾，債務轉讓協議的內容才開始發生效力，債權人與債務人的原合同消滅，而與第三人成立了新的合同。正是在此意義上，德國民法理論上將債務轉移作為合同消滅的原因。在轉移方式上，除了《合同法》規定的債務人和第三人簽訂債務轉移合同外，理論上債權人亦可與第三人簽訂債務轉讓協議，由第三人承受債務人所負合同義務，在此種方式下，債務轉移是否需經債務人同意？一般認為，第三人承受債務人的合同義務對於債務人來說並無不利，只有益處，故無須經其同意，只需通知債務人。而對於《合同法》所規定第三人履行合同，由於第三人不是合同當事人，只是債務人的履行輔助 人，無需第三人同意即可在債權人與債務人間生效，第三人是否同意履行只關係債務人對債權人所負的合同義務是由債務人本人履行還是由第三人代替履行。即使其不同意，債權人和債務人之間的本合同仍然有效。

三、所負責任不同。債務轉移，由於第三人取代債務人的合同當事人地位，成為合同當事人，如果他未能依照合同約定履行債務，債權人可直接請求其履行義務和承擔違約責任；另一方面，由於其義務來源於原債務人基於合同約定的義務，故其可享有原債務人對於債權人所享有的抗辯權。但是，由於債權人的目的是債權的實現，其只注意第三人的履約能力，對第三人承擔債務的原因則在所不問，故第三人不得以其與債務人之間的抗辯事由對抗債權人的請求。而第三人履行，基於合同的相對性原則，第三人由於不是合同當事人，其對債權人不承擔任何合同義務和違約責任，在第三人代替履行時，對第三人的履行不適當的行為，債務人應當承擔債不履行的民事責任，債權人也只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。債權人無權就債務的履行與否約束第三人。從理論上比較兩者的區別似乎十分清楚，但是實踐活動是複雜的，當事人訂立合同時措辭往往是含糊不清楚的，需要對當事人的約定作出準確的解釋，而不同的解釋又直接關涉到當事人的權利與義務。由於債務轉移和第三人履行的履行特徵都是第三人向債權人履行合同義務，實踐中很容易將兩者混淆，應設立一套可行的區別方法來確定當事人間的法律關係。

對於一般的合同，債務轉移合同是由債務人和第三人簽訂並經債權人同意，第三人履行則是債權人和債務人約定由第三人履行債務，第三人履行債務是受債務人指令或者第三人自願代替債務人履行，我們可以基於債務轉移需經債權人同意、第三人是新合同當事人等特點；而第三人履行則無需債權人同意，其所履行的利益也直接歸屬於債務人等兩種法律關係的特點直接加以區分。但是，上述區別方法只在當事人之間的約定符合債務轉移和第三人履行典型特徵時才能適用，而在有些案例，特別是債權人、債務人和第三人在一起約定由第三人向債權人履行債務人所負的履行義務時，按上述方法，則不易區別，如下列案例：甲和乙之間存在債權債務關係，甲、乙、丙約定乙對甲所負債務由丙履行，后因丙未適當履行，甲、乙、丙間因乙還是丙承擔債務未履行的責任人而發生爭議。正確解決該爭議就必須對當事人之間的約定是債務承擔還是第三人履行作出正確認定，對此，有不同的意見。一種意見認為三方之間的約定應理解為甲同意乙將債務轉移給丙承擔，乙與丙之間成立了債務轉移關係，丙應承擔債務未適當履行的責任；另一種意見認為三方之間的約定應理解為丙同意甲、乙關於乙所負債務由丙履行的約定，乙與丙之間是替代履行關係。在此，由於當事人約定內容的法律特徵不明顯，對同一事實，因不同的理解和認定，產生截然不同的法律後果。

對於此類事實，為了正確認定當事人之間的法律關係，應從債權人、債務人與第三人間的合同內容結合當事人的主張來分析，如果合同明確約定債務人仍對債權人的債權實現承擔責任，則表明其仍未脫離債務人的地位，只能視承擔清償義務的第三人為替代履行人。如果第三人同意履行債務而合同對第三人的責任和地位約定不明，則應結合債權人和第三人的主張來認定，如債權人起訴第三人，而第三人也以合同當事人身份提起抗辯，則可以認定雙方以自己的行為確定了合同內容，認定為債務轉移；另一方面，如債權人主張而第三人否認債務轉移，由於該合同既可認為是債務人與第三人約定債務承擔而為債權人同意的債務轉移活動，也可認定為債權人與債務人約定債務由第三人履行，在第三人否認時如何認定就產生兩種制度價值的衝突問題，即保護債權人還是保護合同外第三人？應該認為債權人經過慎重考慮選擇了債務人作為其合同當事人，在發生疑問的情形下，即使第三人的履行能力更強，由第三人承擔債務更有利於債權人，仍應確定債務人為當事人承擔合同義務，這種選擇對其債權也不會產生比其與債務人簽訂合同時所能預見到的風險更大，同時也兼顧了合同的相對性原則，保護了合同外第三人的利益。德國《民法典》第329條即規定“當事人的一方在契約中不承擔他方的債權人的債務而承擔向他人債權人為清償的義務者，在發生疑問時，不得視為債權人已直接取得向該當事人請求清償的權利。”此規定明確了在債務承擔人或替代履行的第三人的確定產生疑問時，仍認定債務人為合同當事人，排斥債權人對第三人的直接權利要求，該規定對於我們區別債務轉移和第三人履行仍有重要的借鑒價值。

涉及第三人合同，又稱之為涉他合同，是指當事人約定，向第三人履行債務或者由第三人向債權人履行債務的合同。羅馬法除有若干例外，原則上惟承認契約僅於當事人間發生效力，故有“不論何人不得為他人為約定”之格言。統覽各國立法，為實際上交易之需要，打破羅馬時代之極端個人主義，一般承認涉他契約。我國《合同法》第64條、第65條分別對涉及第三人合同的履行作出了規定。

向第三人履行的合同

向第三人履行的合同是涉他合同的一種。我國《合同法》第64條規定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。”

向第三人履行的合同，又稱為第三人利益訂立的合同，是指當事人約定，由債務人向第三人履行義務，第三人因此直接取得請求權的合同。比如，投保人和保險人訂立保險合同，約定保險人向作為第三人的被保險人、收益人履行，而被保險人、收益人直接享有保險金請求權。保險合同即為最典型的向第三人履行的合同。

向第三人履行的合同具有如下法律特徵：（1）第三人不是合同的當事人。這種合同的主體不變，仍然是原合同中的債權人和債務人，第三人只是作為接受債權的人，因此，第三人不為合同當事人。（2）合同的當事人合意由第三人接受債務人的履行。這種合同往往是基於債權人方面的各種原因，所以，債權人應當經過債務人的同意，向第三人履行的約定而生效力。（3）債務人必須向債權人指定的第三人履行合同義務，否則，不能產生履行的效力。（4）向第三人履行原則上不能增加履行難度和履行費用，如果增加履行費用，可以由雙方當事人協商確定，協商不成，而是債權人的原因所致，債務人並無過錯，故從公平和誠實信用的角度講，應當由債權人承擔增加的費用。

向第三人履行之要件，我國台灣學者史尚寬先生認為，一是約定人與受約人間須有有效契約之成立。契約之成立要件，應依法律行為及債權契約通則定之。約定人與受約人間有效契約之成立，為第三人權利成立之絕對要件。二是須以第三人取得債權為標的。

向第三人履行的合同，可以產生以下法律效力：（1）第三人可以向債務人請求履行。如果第三人拒絕受領的，債務人應當將該情況及時通過債權人，並協商解決方法，由此所受的損失由債權人承擔（2）債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。（3）債務人基於對債權人的抗辯，可用以對抗第三人。比如，債務人因債權人原因而產生的同時履行抗辯權、不安抗辯權等，可以對抗第三人，而不向其履行。

由第三人履行的合同

由第三人履行的合同，又稱第三人代為履行的合同，是指經當事人約定，由第三人代替債務人履行義務，第三人沒有因為履行債務而成為當事人的合同二我國《合同法》第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”

由第三人履行的合同，其法律特徵在於：（1）由第三人履行的合同，該第三人並沒有成為合同的當事人，合同的當事人仍然是原債權人和債務人。如果第三人沒有履行，債務人應向債權人承擔責任。（2）合同當事人經過協商一致同意由第三人向債權人履行債務至於第三人是否履行，應由債務人和第三人進行協商。（3）第三人代為履行不能損害債權人的利益。（4）合同債務可以由第三人代為履行，即必須由債務人親自履行的債務不能由第三人代為履行的除外。

由第三人履行的合同的法律後果可分為：（1）債權人應當接受第三人的履行，由於債務人已經與債權人約定由第三人履行債務，如果債權人不接受第三人的履行視為債務人已經履行了債務而債權人違約。（2）第三人違約時，債務人應當向債權人承擔違約責任，因此，第三人代為履行中的第三人只是替代債務人履行債務，並不是合同的當事人。

需要說明的是，由第三人履行與《合同法》第84條、第85條、第86條所規定的債務承擔，表面上看都是由第三人代替債務人履行債務，但兩者有明顯區別：在債務承擔的情形下，第三人成為了合同的當事人；債務人轉計債務時必須經過債權人的同意；在第三人不履行債務或履行債務不符合約定時，債權人可以直接向第三人請求承擔違約責任，而不能再向原債務人請求承擔民事責任。這些都是債務承擔與由第三人履行的主要區別，且不能混同。