即時強制

行政上的即時強制（簡稱即時強制），是與行政上的強制執行相伴產生的概念。為了保障人權，行政法理論和立法通過要求相對人不履行義務時，行政一方應通過告誡程序期待相對人的自動履行，此程序仍不能實現義務履行目的時，行政一方始能採取強制手段實現義務的履行或與履行義務相同的狀態，這在學理上稱為行政上的強制執行。但是，任何情況下，都要求行政一方必須先向相對人作義務命令並需期待其自動履行有時難免無法實現行政目的。例如，對酊酩大醉、橫躺馬路因而可能引起人身傷亡的醉酒者不立即採取強力帶離，必然難以實現預期目的。此種行政方式在立法上有其根據，在理論上則被稱為即時強制。當然，理論上即時強制包含更廣的意義，通說認為，即時強制，是指為排除緊迫障礙的需要，而不是為了強制履行義務，在沒有命令義務的餘暇時，或者其性質上通過命令義務難以實現其目的的情況下，直接對人民的身體或財產施加實際力量，以實現行政上必要狀態的作用。值得注意的是，著名學者鹽野宏認為，上述定義實際上包含兩項不同的制度。定義的前半部分是象強制隔離、截斷交通等，其本身關係到行政目的的實現，應被稱為即時執行，指沒有對相對人賦課義務，行政機關直接行使實際力量，以實現行政目的的制度。定義的後半部分是與行政調查有關的制度，比如，現場檢查以及進入現場的場合所採取的行政調查手段。由於這兩項制度（與行政調查有關的制度和與實現行政目的有關的制度）都不是義務先行而後行使實際力量促使其履行這一共同點，所以傳統上將其歸納為即時強制概念之中，但應該加以區別。鹽野宏的上述觀點已得到部分學者的認同，但即時強制的傳統理解仍有巨大市場。學者和田英夫認為，即時強制與行政調查沒有什麼實質性差別，可以統一把握，但與即時強制相比，行政調查屬於間接性強制。即時強制容易與行政上強制執行中的直接強制相混同，實際上兩者區別非常明顯，強制執行中的直接強制以相對人經告誡仍不履行義務為前提，即時強制不存在這一前提。傳統理論認為，即時強制的一個重要特徵是急迫性。鹽野宏卻認為，即時強制與其表現為時間上的緊迫性，不如說應該在不介入相對人的義務的意義上來理解。

日本至今不存在即時強制的基本法。《警察官職務執行法》（1948年7月12日，法律第136號）是警官進行即時強制的一般法律根據。另外，象《傳染病法》、《精神保健法》、《道路交通法》、《消防法》、《狂犬病預防法》、《國稅徵收法》、《未成年人飲酒禁止法》等都有關於行政部門法領域即時強制的規定。根據上述立法和理論總法，即時強制大致可進行以下分類。

1. 按實力所涉對象不同，即時強制大體分以下三類：一是對人身的強制。如健康診斷的

強制（《傳染病預防法》第19條、《性病預防法》第11條和第12條）、強制住院（《精神衛

生法》第29條）、強制隔離（《傳染病預防法》第8條）、外國人收容（《出入國管理及難民認定法》第39條）、保護（《警察官職務執行法》第39條）、盤問（《警察官職務執行法》第2條）等。二是對住宅等場所的進入。如《風俗營業法》第36條第2款、《消防法》第4條等規定的進入房屋檢查。三是對財產進行強制。限於諸如為滅火、防止火災蔓延或救助人命時使用。此種強制有時表現為對財物使用的限制，有時甚至表現為沒收。比如，《水防法》第21條規定的土地物件的使用限制；《消防法》第29條規定的房屋搗毀；《葯事法》第69條規定的收取；《未成年人飲酒禁止法》第2條規定的“沒收”；《槍炮刀劍取締法》第25條規定的“臨時扣留”等。

2.根據目的不同，即時強制可分為三類。一是以保護相對人自身不受緊急危險的侵害為目的的即時強制。如保護、救助。二是以防止民眾受到危險的威脅為目的的即時強制。如對傳染病患者的強制隔離。三是為收集和調查行政上的信息而進行的強制。如臨時檢查，進入房屋檢查。

3. 以部門行政為特徵，即時強制可分為以下類型：一是警察上的即時強制，主要包括臨時檢查、臨時扣留、移動保管、（《未成年者吸煙禁止法》第2條規定的）沒收等。二是醫事衛生上的即時強制，主要包括強制健康診斷、強制收容、（《狂犬病預防法》第6條規定的）犬的捕殺；（《葯事法》第69條規定的）沒收；（《傳染病預防法》第8條規定的）截斷交通；（《傳染病預防法》第14條規定的）臨時檢查等。三是財政行政上的即時強制。如《所得稅法》和《法人稅法》規定的臨時檢查、搜索等強制調查。四是教育行政上的即時強制。五是公開設施及生活環境改善行政上的即時強制，等等。

上述分類已明確告訴我們，在日本即時強制方式多種多樣，如強制進入、質問、檢查、強制管束、臨時扣留、沒入、使用武器、搗毀等。這些方式只有按性質、對象、實力強度等進行分類研究才有重大意義。需要指出的是，各種權力性即時強制方式的採取必須遵守職權法定、程序法定、符合比例三項基本要求。比如，根據日本國憲法的法治主義（尤其是憲法第31、33、35條），作為警察強制一環的即時強制，只存在例外的、緊急的、最小的必要限度這幾個條件制約下，才被承認。

即時強制是行政主體的職權行為，它通常表現為對相對人的人身、財產、場所的突然實力，是一種侵害行政，所以，從法治主義對人權的保障角度要求，它必須有法律或條例上的具體根據。事實情況的另一方面是，現行法上對即時強制的設定，無論在強制要件、強制方法、強制形態、強製程度等方面大都規定的比較籠統和含糊，這實質上授予了行政主體廣泛的自由裁量權。但從性質上說，即時強制通常限定在緊迫場合，或在人的生命、身體、財產和健康存在明顯有害狀態的情形下才予承認，這也是立法設定即時強制的目的所在。此類性質和立法意圖意味著即時強制的採用和進行必須符合以最低限度為核心的比例原則。比如對可以採用行政強制執行方式達到義務履行目的的情形不允許即時強制啟動，即使在行政強制執行中的直接強制領域，也不應該允許即時強制的存在。除強制條件方面應貫徹“必要性”外，在強制方法、程度、形態等把握上，也必須貫徹手段與目的的比例。諸如，不必要的戴手銬、可避免的破門而入等都是違法行政的表現。當然，最小限度是一種能夠達到目的的限度，當即時強制遇到阻力時，行政主體及其工作人員當然可以根據具體情況使用必要的強制力解除抵抗，實現行政目的。此外，即時強制的程序，從人權保障的角度看極有必要公正化，關於這一點隨後將展開論述。從責任行政而言，即時強制因為存在容易侵害人權的特徵，所以必須謹慎行使，但是，行政職權與職責的對應性決定了過度消極地不履行即時強制職權也會導致違法。何況，二戰以來，國家行政迅速從傳統的守夜人向超級保姆過渡，現代行政不僅是消極維持社會秩序，更有為社會公共福利增進服務的色彩，即時強制也因此肩負保護社會秩序、增進民眾生活安定和優質的責任。當即時強制進行的條件已經成立，一味強調保護被強制者的人權也是一種失職的表現，是對公眾和他人利益的忽視，所以日本曾有判例認為，警察官沒有讓舉止不軌的人交出匕首，給予臨時保管，也是違法行為。?

接下來讓我們看看即時強制的程序法根據。即時強制從定義上看，是實現其自身特定行政目的的一種程序，所以傳統觀念一直認為，只要其要件實行法定化就足夠了，但，學者對此提出越來越多的懷疑。福家俊朗教授認為，取代直接強制請求那樣的即時強制，不能缺少諸如告知、聽證、附記理由或法院令狀等那樣完備的程序。鹽野宏教授則進一步認為，從人權保障的觀點看，作為權力性活動的即時執行應該要求程序的公正化，對此現行法極不完善。儘管即時執行是行政程序，法院認為不直接適用《憲法》第31條的令狀要求，並且從緊迫性角度分析也無法採取特別慎重的程序，但為人權保障，法官令狀仍有考慮的餘地，而時間緊迫也不能成為借口，各類不同的即時執行可以根據需要設置不同的程序，甚至是事前的聽證程序。學者特別關注的問題是：行政主體行使即時強制權，行政官員進入國民住宅，進行人身拘束、臨時檢查等是否必須適用《日本國憲法》第31、33、35條（第31條規定：“任何人非依法律所定手續，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰。”第33條規定：“任何人除為現行犯而被逮捕場合外，如無主管的司法官署所發布指明犯罪理由的命令，不得逮捕。”第35條規定：“任何人其住所、文件及所有物不受搜查及沒收的權利，除第三十三條的規定外，非有基於正當理由所發並且指明搜查處及沒收物件的命令，即不得侵犯。搜查與沒收，須根據主管司法官署所發各項命令施行），由司法官員發布令狀。關於這一點，在即時執行領域，只有基於《警察官職務執行法》第3條進行的保護超過24小時的情況下，需要有簡易法院法官的許可狀，其他都沒有將法官令狀作為行使許可權的條件。傳統觀念認為，法官令狀是規範刑事程序的，除像國稅規則事件的調查成為刑事程序的一部分外，他行政即時強制和行政調查不適用令狀主義。但，有的學者主張無論刑事搜查，還是行政即時強制和行政調查，進入私人住宅等是重大的人權侵害，所以應適用令狀主義。最高法院在1972年的一個判例中也表達了類似的觀點，認為僅以某種程序不是以追究刑事責任為目的便斷定憲法第35條第1款對其當然不適用是欠妥的。多數日本行政法學者認為，對於附帶對人身自由嚴重侵害的措施，應該以法律的形式使司法性事前抑制的程序（即法官令狀）制度化。?

最後必須提及的是，即時強制是一種法定權力性行政活動，所以，除法律明確規定外，行政相對人不能運用民法或刑法上的正當防衛或緊急避險法理拒絕接受。當然，當即時強制是嚴重且明顯違法的行政活動時，從人權保障出發，行政相對人應享有相當的合理抵抗權。

理論界通常認為，即時強制是一種權力性的事實行為。由於在許多場合，完全是即時執行，所以撤銷訴訟無法發揮作用，相對人只能請求損害賠償或損失補償的救濟。但是，在有些情況下，即時強制的實力具有持續性，比如對人的收容。學者通常認為，這種情況下行政相對人可以利用撤銷訴訟排除違法的即時強制狀態。當然，《行政案件訴訟法》並沒有明確規定事實行為的撤銷訴訟。所以，有的學者認為，因為事實行為無所謂公定力，所以應把這種訴訟看成是面向未來要求禁止繼續或反覆的違法確認之訴，而不是撤銷之訴。筆者認為，出現此種爭論和處理方法的關鍵是：日本學者沒有充分認識到即時強制實際上也是一種行政強制執行，它有基礎決定和強制實現兩部分構成，所以對於任何即時強制均可提起撤銷之訴，只不過即時執行完畢的即時強制提起撤銷之訴已無意義，而繼續性的即時強制提起撤銷之訴外加賠償或補償之訴方可解決問題。?

可以尋求行政訴訟救濟的行政活動，行政相對人當然也可以尋求行政不服申訴的救濟。但是，即時強製作為權力性的事實行為，行政相對人不能選擇民事程序解決。相反，非權力性的事實行為，如道路工程等公共土木工程的施工及廢棄物處理場的設置作業等，不屬公權力的行使，權利受害人可尋求民事訴訟的途徑保護。

一、即時強制的屬性分析

在行政管理實踐中，有這樣一類為應付緊急事態和維護正常管理秩序的手段，它“不顧及施加該手段的對象是否情願”，也不要求行政主體事先做出行政處理決定，更不以相對人負有相應義務為必要條件，而由行政主體基於其單方面意志，直接地、突然地、不加告誡地對特定相對人實施強行限制。並在必要時，以破壞性力量排除其抵抗。該類強行限制的實施。直接導致。行政相對人的意志受到強行抑制。與該強行限制手段相左的行為選擇自由喪失。行政法理論上將這類帶有極突出強制性的手段稱為。即時強制學術界對即時強制的認識大致有如下幾種：一是行政強制措施說。即認為即時強制就是行政強制措施。此說又有不同的表述形式和涵蓋範圍的差異。

（1）認為即時強制是行政強制措施的一種是國家行政機關在遇有重大災難或事故，以及其他嚴重影響國家、社會、集體或者公民利益的緊急情況下，依照法定職權直接採取的強制措施峋。它同其他行政強制措施的區別主要是有無事先決定和程序，適用的條件及是否需要強制執行不同。該表述是將行政強制措施、即時強制和行政強制執行作為有差別的或不同的事物來看待的。

（2）認為即時強制等同於行政強制措施，是國家行政機關或者法律授權的組織，為了預防或制止正在發生或可能發生的違法行為、危險狀態以及不利後果，或者為了保全證據，確保案件查處工作的順利進行而對相對人的人身自由、財產予以強制限制的一種具體行政行為。該表述是將行政強制措施和即時強製作為同一事物看待的。二是“事實行為”說，該說認為，即時強制“非以強制義務之履行，而係為排除當前之緊急危害，時間上不及以命令課以義務，或由於事件之性質，即使以命令課以義務，亦難以達到目的時，行政機關得以實力加於人民之身體、財產，以實現行政上目的之廣義的行政處分，為事實行為之性質”。該說沿襲行政行為與事實行為分類的理論，將即時強制在屬性上劃歸事實行為。三是行政強制執行例外說。該說認為，即時強制因狀況急迫所致，是行為時（即強制時）尚無履行義務之行政處分存在，系以一行動，涵蓋下令，強制方法之選擇與確定。以及強制方法之使用諸過程，屬於處分與強制合一，實系行政強制應有行政處分為前提（行政強制執行）的一項例外產物類似的提法還有。即時強制是一種缺乏預先的正式的行政處分之強制，非以義務之存在必要前提一般行政法學所討論之強制執行，不以即時強製為主要對象。該說從理論和制度上，把即時強制視為行政強制執行的一種例外。但是，除與行政強制執行在形態和前提上存在差異外，其基本屬性是同一的，它們共同構成行政強制。

上述三種學說，分別從即時強制的不同側面，對什麼是即時強制和即時強制的屬性問題進行了有意義的總結、歸納和說明，對進一步認識即時強制及其屬性奠定了一定的基礎。筆者認為，即時強制及其屬性可以從以下幾個方面的分析中得到說明：

（1）即時強制是行政主體行使行政權力的行為，而且是特定行政主體行使行政權力的行為。根據找國法律、法規的規定，能夠實施即時強制的主體主要有公安、工商、海關、稅務、衛生、國境衛生檢疫等行政機關。這些機關行使即時強制權主要是為了排除或防止當前的緊急危害。在時間上不及以命令對行政相對人課以義務，或基於事件之性質，即使課以義務亦無法達到其目的時喲的強制性實力運用。因此，即時強制權不是常規狀態下的權力。與常規狀態下行政權力相比有其特殊性，但就其所追求目標的具體性，行使主體的多樣性。對後續具體行政行為的輔助性，及對相對人權益限制的最小性要求來分析。即時強制權不屬於緊急狀態法意義上的緊急權總體屬性上它仍屬於一般行政權力，實施即時強制的行為屬於具體行政行為。

（2）即時強制行為對特定相對人權益產生直接地、強制性地影響。就較公認的即時強制的形式——強制戒毒、強制隔離、強制治療、盤間、檢查、留置、強制遣送、強制扣留和人身管束及對財產的查封、扣押、凍結和限制使用等。來看。即時強制行為是對相對人權益產生影響，甚至產生重大影響的行為。即時強制行為的實施，特定相對人與該即時強制衝突或不一致的行為選擇自由喪失，無論相對人主觀上是否願意接受，這種結果都強制性地產生並直接落實到相對人身上。因此，即時強制同。內容具有非法律強制性的行政事實行為完全相左。其強制性極為明顯和突出。將即時強制歸為行政事實行為的做法是缺少實際根據的。

（3）到目前為止，即時強制基本上處於未型式化階段。所謂未型式化，是指行政行為產生、發展逐漸固定化、類型化，並經法律規定得以制度化的過程。未型式化行政行為，是行政主體在行使行政權過程中為適應社會管理的需要而實施的未經法律規定的各種形式的行政行為的總稱。即時強制的行為形式，儘管已有諸如《治安管理處罰條例》、《海關法》、《衛生檢疫法》、《急性傳染病管理條例》、《艾滋病監測管理的若千規定》、《人民警察法》等法律、法規的規定，但這些規定基本上屬於籠統授權性規定，對實施即時強制的條件疏於規定或規定過於籠統，對程序的規定也比較粗疏或沒有程序性規定，行政機關實施即時強制的隨意性或裁量性較大。有關即時強制的統一立法尚未出台。所有這些，都說明即時強製作為一種具體行政行為尚處於未型式化階段。這同依法行政的要求。同即時強制權的強度及對相對人合法權益的保護都是不相適應的。

（4）即時強制的名稱和涵蓋面問題。即時強制因不以預先為相對人確定義務和相對人不履行該義務為前提，而成為獨具特色的一種行政強制形態。為避免同與其近似的行政強制執行（特別是直接強制）的混同。德國學者佛萊納於1912年首創即時強制稱謂。此後不少國家的學說和立法沿襲之。即時強制之稱，較好地反映了其所指稱的強制措施的急迫性、斷然性和及時性，到目前為止，仍不失為一種比較形象和規範的稱謂。即時強制屬於一種行政強制措施，我國《行政訴訟法》第11條所規定的行政強制措施當屬此類。但是，按著中國的語言習慣和立法取向，行政強制措施不應僅限於即時強制。因此，即時強制是一種特殊的行政強制措施。

二、即時強制的內部構造和必要性

即時強制缺乏預先確定義務的行政決定，且不以相對人義務的存在為前提。從其實施者角度講，即時強制是為了實現特定的秩序或必要的狀態。為了預防、制止或控制危害社會情況的發生或者為了後續具體行政行為的順利實施，而對妨礙上述目標實現的行政相對人的斷然行動。表面上看，它只是一個以限制相對人權益為內容的行動，但實質上，這一行動涵蓋了下令、強制方法之選擇與確定，以及強制方法之使用諸過程。在這個過程中。有行政主體對實施即時強制的客觀需要程度的判斷，有對法律規定實施即時強制條件的權衡，也有在上述判斷和權衡的基礎上，對實施何種即時強制的決斷，最後將即時強制的內容強行施加於特定相對人。僅就過程性而言，實施即時強制同實施其他具體行政行為並無二致。所不同的是，這一過程持續的時間大大縮短了；相對人獲悉即時強制內容的方式不是通過體現即時強制內容的文書，而是在自己的權益受到強制的行動中。與其他具體行政行為相比，即時強製做出後到強制實現其內容之間，沒有相對人申請複議和提起訴訟的時效期間。與行政強制執行相比，即時強制無需先行行政決定確定義務，更沒有對強制對象進行告誡的程序性要求。一個實實在在的行動即刻產生限制相對人權益的效果，對其是否合法是否合理的追問全部留待其目標實現或相關事實、相關狀態消失以後，這就是即時強制的獨特性所在。

即時強制的獨特性表明，即時強制容易形成對基本人權的重大威脅。從尊重和保護人權的角度講，即時強制是不受歡迎的行政作為。但是人類社會對秩序的渴求，重大災害、事故及其他危險狀態的不可避免性，查處違法行為的特殊浦要等社會性需求都使我們不能沿著禁止即時強制的思路。進行理論探討和制度設計。毛澤東同志在《關於正確處理人民內部矛盾的問題》一文中指出，人民為了有效地進行生產、進行學習和有秩序地過生活，要求自己的政府、生產的領導者、文化教育機關的領導者發布各種適當的帶強制性的行政命令。沒有這種行政命令，社會秩序就無法維持，這是人們的常識所了解的。毛澤東同志的論述雖然不是專門針對即時強制的，但可以看作是對即時強制客觀必要性的一般性註解。楊建順博士在論及日本行政強制執行必要性時講到：無論社會如何強調尊重基本人權，無論法治觀念如何普及和深入，都有發動這種強制性權力的必要。應該說，越是尊重基本人權、法制健全和完善的社會，越是有必要發動這種強制權力。以保護大多數國民的人權不受侵害，保障社會秩序和人民生活有條不紊。這是已被歷史事實證明了的、無可辯駁的事實。筆者認為，這段精彩的論述同樣適用於即時強制。

三、對即時強制的規範問題

強調即時強制的必要性，並不是為了掩飾即時強制與人權保護的關係。事實上，權力與權利的關係，換言之效率與正義的關係，是研究行政法上許多問題不容迴避的問題，研究即時強制也不例外。強調即時強制的必要性，只是陳述了即時強制在現代行政管理中的不可或缺性，並不表明可以忽視法律根據，不講適用條件的即時強制存在當然的合理性。即時強制同人權保護的關係類同於效率與正義的關係，強調正義有時會缺乏效率；強調效率，有時會缺乏正義。解決二者的矛盾，應堅持這樣的基本態度和價值觀：即將正義細分出基本正義和非基本正義兩種情況。效率不得對抗基本正義，非基本正義應服從效率。具體到即時強制上，為了保護大多數人的人權不受侵害，保障社會秩序和人民生活有條不紊，對於製造緊急事態、緊急危險或正在實施違法行為的特定相對人依法實施即時強制，既是行政管理效率的要求，也符合保護人權的基本正義。

從既追求效率又保護人權，充分協調二者關係的基本思路出發，對即時強制的規範可以從以下幾個方面展開：

（1）明確即時強制必須有法律根據。其主要內容有。行政主體即時強制權的取得必須有法律明示的規定，而且只有法律才能創設即時強制權，行政法規規定即時強制必須取得法律或權力機關的明確授權。地方性法規、規章和其他規範性文件不得染指即時強制。法律對即時強制權的授予，要切忌籠統的授權性規定，要儘可能做到細化和具體。有即時強制權的主體範圍應根據行政管理的特點和實際需要確定，而且有即時強制權的主體不宜過多。

（2）確立實施即時強制的原則。以原則宏揚的理念實現對即時強制的限制。總結我國的經驗並借鑒一些國家的做法，這些原則主要有：一是經濟原則或損害最小化原則。其基本含義是，以對相對人最輕微的強制或損害，實現即時強制的目的。經濟或損害最小化原則也有助於降低行政主體實施即時強制的成本。二是手段合理化原則。其基本含義是，即時強制手段的選擇和使用要體現對人格

的尊重，不得使用有損人格和有傷風化的手段。手段合理化原則可以看作行政合理性原則在即時強制問題上的體現。

（3）應有必要的強制性程序限制。即時強制自身的獨特性，使對即時強制的程序性規定十分困難。但為了保護公共利益和相對人權益，應提倡“在可能的情況下，實行事先報批”的做法，因“情況緊急來不及報批時，也可在即時強制後補辦相應的手續”。即時強制實施以後，行政主體應檢討實施即時強制的過程、力度和對相對人損害的程度，對於不當的即時強製造成的損害，應主動及時給予補償。上述檢討程序應作為強制性程序加以規定。

（4）儘可能實現即時強制的型式化。前文已經述及，到目前為止，即時強制基本上處於未型式化階段，未型式化實質上是法律對即時強制的規定尚未定型和格式化，行政主體實施即時強制的裁量性還很高。要使即時強制型式化，就必須在即時強制的實體條件和程序約束上提高法律規範的水平。對即時強制的立法可以考慮走一般立法與特別立法相結合的路子，即在《行政強制行為法》中，將即時強製作為一種特殊的行政強制行為作原則性規定；在各領域的單行法中。根據該領域的特點，對即時強製作具體規定。《行政強制行為法》與各領域單行法的關係可以類同於《行政處罰法》與各領域規定行政處罰的單行法的關係。原載《當代法學》2001年第7期