公法與私法

本書是一篇新著的《公法與私法》。著者自從事行政法的研究以來，對於公法與私法之區別及其關係的問題，就不斷地關心著，而且公表了不少的論文。不用說，我是反對那否定公法與私法的區別的所謂法一元說的，但是，若過於偏重兩者的區別，以為兩者的法律關係之性質完全不同，其所適用之原理亦各異的那種論調，我對之亦未能贊同。尤其是曾風靡一時，以公法為權力關係的法、私法為對等關係的法的學說，雖然含著片面的真理，但未能完全貫通，我相信有修正的必要。明治三十七年(1)在《法政新志》發表的讀了穗積先生(2）的《公法的特質》之後那篇論文里，即已論及此種旨趣。其後，大正二年在一面明定公法與私法的區別標準，一面用實例來表明兩者是如何密接地相關聯。關於此問題，我不過發表過一二篇論文，而且都是片斷的小篇，不能視為完整的研究，所以概行廢棄。這回是全部重新起稿的。像日本的裁判制度，把行政裁判與司法裁判區別著，關於公法關係的爭訟是不由法院審理的。我以為在採取這種制度的國法之下，公法與私法的區別及關係的問題，便不只是單純的理論問題，同時又是決定裁判管轄的實際問題。若不把這問題闡明，則公正裁判實不可期。但在日本，對於這問題的研究，尚無長足進展，關於這問題的文獻，亦極感缺乏。此不獨於日本為然，即在西洋，關於此問題－－尤其是公法與私法的關係的問題，亦不容易找著有縝密研究的論著。所以著者從事起草本篇時，特別是第二章以下，殆全部出自自己的思索，很少參考前輩的著述。當然，著者不敢自負地說憑這本小書就可以把公法和私法的問題完全解決，但是，我想最少在究明問題的重要性和抉出應加研究的著重點這方面，當已達到目的。深望學者諸公賜以真摯的批評，俾進於更深的研究。

卷頭語

著者自序

第一章公法與私法的區別

第一節公法與私法區別的必要及其根據

一、公法與私法區別的必要

二、公法與私法區別的否定說

三、公法與私法區別的根據

第二節公法與私法區別的標準

一、學說概觀

二、公法與私法區別的標準之多元性

三、公法與私法區別之基本的標準

四、站於准私人的地位的國家

五、准國家的法主體

六、結論

第二章公法與私法的共通性和特殊性

第一節公法與私法的共通性

一、同為權利義務的關係之共通性

二、權利義務的種類上之共通性

三、法律原因上的共通性

四、關於人、物及事業的共通性

第二節公法與私法的特殊性

一、公法的權利義務之相對性

二、公法的國家行為之公定力

三、公法的國家公權之強制力

四、對於公法上的人民權利之保護

五、制定法規上公法規定與私法規定的差異

第三章公法與私法的關聯

第一節混合的法律關係與混合的權利

一、混合的法律關係之可能性

二、混合的法律關係之實例

三、混合的權利

第二節以公法的行為為依據的私法關係之形成

一、以司法行為為依據的私法關係之形成

二、以行政行為為依據的私法關係之形成

三、形成私法關係的行政行為之裁判管轄

第三節為私法的法律行為要素之公法的行為

一、受理行為

二、認可行為

三、公法上的代理

四、公證行為

五、確認行為

第四節私法規律對於公法關係之適用

一、私法規律對於公法上的財產關係之適用

二、民法的規定對於一般公法關係之准用

第五節公法與私法的轉換

一、因義務之履行或權利之實現而生的公法私法的轉換

二、因扣押財產而生的公法私法的轉換

三、因公物廢止公用而生的公法私法的轉換

第六節私法的公法化

一、所有權之公法上的限制

二、企業經營的公共化

三、契約自由之公法上的限制

四、公法與私法的結合