民事信託

在學術上，人們一般將信託按照受託人接受信託之行為是否具有營業性或者說是否以營業為目的，而將信託劃分為商事信託（營業信託）和民事信託（非營業信託）。（註：中野正俊、張軍建：《信託法》，中國方正出版社2004年版，第36頁。）所謂商事信託是指受託人以營業為目的而接受的信託，相反，民事信託的受託人接受信託並非以營業為目的。

如是，以受託人接受信託之行為是否具有營業性這一特徵將信託進行分類后，即使沒有特別規定，商事信託的受託人就自己的受託行為當然可以取得報酬，而民事信託的受託人除非信託行為中存在特別規定，否則不可以收取報酬。（註：參見《中華人民共和國信託法》第35條。）

故此，商事信託和民事信託之間所適用的法律條文也將隨之而異。如，商事信託除適用中國《信託法》之外，也適用近似信託業法的《信託投資公司管理辦法》以及《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》。

而民事信託除適用中國《信託法》之外，還適用民法（包括《民法通則》、《合同法》以及《繼承法》等）。

1、民事信託是目前解決企業內部職工股及自然人股最為合法有效一種方式。信託信託法第三條規定：“信託委託人、信託受託人、信託受益人（以下統稱信託當事人）在中華人民共和國境內進行民事、營業、公益信託活動，適用本法。”除資金信託專由信託公司承辦外，財產信託可以由信託規定的信託公司或其他社會自然人和法人機構承辦。

信託產品的受益人可以是自己（自益信託），也可以是他人（他益信託），還可以是 大眾（公益信託），這是信託產品獨有的東西。這種投資方式和產品的靈活性是券商和基金公司所缺乏的。本次使用民事信託有充足的法理依據和成熟的操作實踐，有利於保證內部職工和投資者合法權益。對此律師也出具了法律意見書。

2、民事信託方式是國際通用的一種方式，只在中國在最近幾年才剛剛採用，事實上在國外已有100多年的歷史，已形成了一種社會法律慣例。目前，在英國民事信託已佔信託業務總量的80%，美國民事信託也隨處可見。

3、人們的財產一旦經過合法的信託形式，便不受委託人、受託人以及受益人的債務人追索。即使受託人出現其他意外，信託財產還可以完整地交由其他受託人繼續管理。因此，在法律上最大限度地保護了信託財產的獨立與安全。民事信託可以充分保證內部職工及自然人投資者的合法權益，大大降低股權投資者的投資風險。它可以解決股權委託關係中的“代持人”惡意佔有行為；可以在定期報告制度中公開公司信息，保證受益人的知情權；可以遠離商事信託的功利性減少少數股東的投資成本；可以在有限責任公司的條件下解決股權分割問題，等等。

4、民事信託可以減少境外上市的操作環節，在上市換股時只要信託終止並簽署有關換股協議即可換成境外上市主體的股票，受益權人即可無條件地轉換成股東，這種便利性和合法性是其它方式所無法相比擬的。

商事信託與民事信託的界限有時沒有明顯的區別，因為兩者有很多的密切聯繫．所以有些信託事項兩者可以通用．既可劃為商事信託類，也可劃為民事信託類。例如“附擔保公司債信託”即是如此。凡發行公司債券則屬於商事法規範疇。而提供擔保品給受託人的做法，涉及抵押品問題，則用於民法中有關想定的範疇．所以說這種信託方式或事項．是民事商事通用信託。若要真正劃分這種信託屬於團一類，可以其設定信託的動機來加以區分。設定信託的動機館置於債券發行的目的，即為商事信託。設定信託的動機偏重於抵押品的確實與安全，則屬於民事信託這一類。

從信託相關法規看來，依據民法或是信託法而成立的信託為民事信託；而以信託為業的信託業，所為的信託是營業信託。依據信託業法第16條的立法文義來看，營業信託與民事信託範圍則是相同的。

而就營業信託與民事信託不同的地方例舉二者，第一、委託人與受託人之間的親密關係；第二、對信託財產的保護與隔離程度。然就第一點看來，委託人與受託人成立信託契約時，究竟是著重於親屬關係之有無？或是對於信託方面的專業性？應該由委託人自己衡量后自行決定，專業性並不是唯一的判斷標準。

就第二點看來，民事信託受託人與營業信託受託人的注意義務等要求程度均相同，且信託法第11條規範受託人破產時，信託財產與受託人本身財產的隔離保護機制，就這一點而言，不論是民事信託或是營業信託均有適用。至於信託業法雖特別禁止信託業，以信託財產為自益行為或是為放款及借款，但相較於營業信託而言，民事信託所涉及的人數與利益範圍有限，若受託人因為管理運用信託財產發生損失，其損害程度並不較涉及不特定多數人的營業信託嚴重。

因此，非信託業者，即不得經營營業信託的前提固然值得肯定；但是，這並不意味營業信託的範圍可無限上綱，因此扼殺了民事信託存在空間，妨礙信託目的多樣發展，並且阻絕委託人尋求其它受託人以達到信託目的的可能途徑。

在信託制度的起源國英國，民事信託（非商事信託）是為了保護個人財產，逃避國王以種種理由沒收個人財產而誕生並發展起來的。在中世紀的英國，盛行長子繼承製度，不僅女性沒有繼承權，就連長子以外的男子也沒有繼承權。所以，沒有兒子的家族的遺產將全部由國王沒收。因此，英國國民為逃避國王的沒收，在去世前便將自己的財產轉移給可以信賴的他人（變更財產所有人的名義），委託其將該財產的收益轉交給自己的女兒。同時，為了避免自己所信賴的人死後其財產被國王沒收，便將其財產委託給多個受託人，即信託財產由多個受託人共同共有（或者說是合有或者公同共有），使其財產變成了一種完全不被沒收的財產。

與此相對，由於日本不擁有信託的歷史傳統，並且直接引進了在美國發展起來的商事信託制度，所以，大多數法學家（包括日本的法學家）都認為日本的信託全部屬於商事信託，民事信託制度幾乎沒有得到運用。在日本，雖然存在一些民間團體作為公益信託的受託人而設立的信託，但從表面上看，這些信託確實不存在類似英國民事信託的特徵，並且，英美法所承認的所謂的宣言信託，在日本也得不到法律的承認。

但是，從裁判所的判例來看，可以稱得上民事信託的判例卻隨處可見（本文將在以下的篇幅里列舉幾個具有代表性的案例予以說明）。從這個意義上講，可以說在日本還是存在許多民事信託的。只不過由於民事信託因其性質上的原因，與商事信託相比，在判例中沒有明顯地表現出來而已。

隨著英國移民團湧入美國，信託制度也隨之被引進到美國。但是，在美國，不存在類似英國的利用民事信託制度的社會背景，受託人純粹是為了營業牟利而接受信託，所以使得本來是作為民事信託而誕生並發展起來的信託制度，便以商事信託（營業信託）的形式確立起來，並取得了迅猛的發展。但是，即使在美國，也不是不存在民事信託，除商事信託之外，一種被稱作宣言信託（DeclarationofTrust）的信託形態，在法律上即被認為是民事信託。

在中國，注重對民事信託的研究具有重要的社會意義：

首先，民事信託是最基本的信託形式，民事信託的基本理論是整個信託制度的基礎。民事信託的發展，有助於對信託觀念的培養。這對於我們這樣一個引進信託制度的國家來說尤為重要。商事信託要獲得更好的發展，是以人們對信託制度的了解與信任為基礎的。

一項沒有群眾基礎的制度，不可能有良好的發展前景。一段時期以來，中國信託業所暴露出的種種問題，除了因為相關制度不健全以外，更主要的原因是我們忽略了對民事信託基本理論的研究，忽視了普及信託觀念的重要性。因此，加強民事信託理論的研究已成為當務之急；

其次，作為一種制度設計，管理信託為人們財產的管理、分配提供了更多更好的選擇。與其他制度相比，民事信託更注重當事人的意思自治，能夠確保當事人意志的實現。與其他制度相比，民事信託財產的獨立與受託人法定義務也使得財產更為安全；

最後，默示信託對於實現司法公正具有重要的現實意義。默示信託是根據委託人的默示行為推定其具有信託意圖而成立的信託。默示信託是信託制度靈活性的充分體現，它可以成為司法裁量的有效手段。任何一般規則在適用於特殊案件的時候，都肯定會產生不公平。因此，為了實現更大的公平，實在法的適用必須受某種豁免權的限制。這種形成於歐洲大陸，並在英格蘭由於普通法與衡平法司法管轄的分離而生動的顯現出來的思想，已經成為世界法律思想潮流的一部分。在運用其他制度不能使案件的處理收到良好的社會效果時，完全可以藉助默示信託來實現司法公正。

如果說理論是蒼白的，那麼可以用一則頗有影響的實例來對民事信託的重要社會意義做出說明。香港富翁余彭年是享譽大陸的慈善家，由他發起的“光明醫療行動”造福了廣大的貧困白內障患者。“光明醫療行動”讓許多白內障患者重建光明，可是這一善舉在當初卻是頗費周折。最初，余彭年請求深圳市人大立法保護他的捐獻意願和捐獻產業並由深圳市余彭年社會福利協會及其管理委員會進行管理和監督，利潤全部用於教育、救災、扶貧濟困及其他社會福利事業。

這實際上就是想設立一項公益信託，中國《信託法》對此早已經做出了明確具體的規定。但是由於有關部門信託觀念的缺失，老人設立公益信託的首選沒有成功。最終，余彭年只得與中國工商銀行深圳分行簽訂慈善資產託管與監督合同，由銀行將安全保管余彭年的慈善資產和監督慈善資產的使用。在本質上，余彭年老人還是設立了一項民事信託。這樣的選擇並不是一種巧合，因為只有信託才能最大程度的保障委託人意願及信託財產的安全，也只有信託才能實現這種財產管理的長期規劃。

如果余彭年的願望真的不能得到實現，那麼這無疑是中國法制的悲哀，擁有五千年文明史的泱泱大國竟成慈善弱土。有關部門所謂的困難，不是因為沒有法律依據，不是因為沒有先例參考，而是因為他們沒有真正的信託觀念。

有學者指出，目前中國民間已開始出現了如“小額財產管理、遺產管理和貴重物品保管”等形式的民事信託，這應當引起我們的重視。而更進一步講，以下這些實務中出現的問題，也完全可以作為信託網（尤其是默示信託）來處理：

1、遺托（遺囑負擔）。遺托是遺囑人在遺囑中對受遺贈人或者遺囑繼承人提出的履行某附加義務的要求，在德國法上又稱為遺囑負擔，其實質是遺贈或遺囑繼承所附加的義務。通說認為，遺托具有附隨性，是必須履行的具有不可免除性。如果受託人沒有按照遺囑的要求履行所附加的義務，其便沒有資格獲得遺產。中國《繼承法》第21條明確規定：“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。

沒有正當理由不履行義務的，經有關單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產的權利。”最高人民法院在關於貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第43條對此做出了進一步解釋：“附義務的遺囑繼承或遺贈，如義務能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當理由不履行，經受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務那部分遺產的權利，由提出請求的繼承人或受益人負責按遺囑人的意願履行義務，接受遺產。”但是，這樣一種法院強加的履行同樣可能面臨遺托不能實現的困境。

筆者認為，完全可以將遺托視為遺囑人設立的遺產信託。

一方面，遺托符合遺產信託的基本特徵，遺囑人的目的不在於使受託人獲得財產，而是在於受託人對義務的履行。該財產在本質上是一項目的財產，構成了信託基金；

另一方面，將信託財產作為獨立的基金及對受託人義務的法律規定可以充分的保障遺托的實現。同時，在遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受託人時，由受益人或法院另行選任受託人去完成遺托，可以最大程度的尊重當事人的意志。

2、計程車掛靠法律關係。計程車利得財富營業，是一種計程車公司集約經營管理的形式。由於中國目前對計程車行業實行個人准入的限制，計程車車主不得不將自己的車籍落在已領取營業執照的計程車公司，以該公司的名義經營客運或貨運業務，此種現象在中國台灣俗稱“靠行”。

實際車主與被掛靠的計程車公司（實際車主下稱“車主”，被掛靠的計程車公司下稱“公司”）之間關係為，車主每年或每月向公司繳納一定的掛靠費，車籍、工商註冊、稅務登記、車輛營運證等皆登記在公司名下，並以公司名義繳納各種稅、費及年檢；計程車的實際營業活動則由車主獨立經營，盈虧都是車主自己的事情，與公司無關。

計程車掛靠營業，是中國目前計程車行業普遍存在的現象，與其他掛靠現象不同，並不是法律禁止的行為。目前，計程車業的這種掛靠法律關係並沒有明確的法律依據，理論上也沒有定論。計程車掛靠實際就是設立了一項信託。即以公司為受託人，為車主利益對車輛進行管理的信託。

將計程車掛靠法律關係定性為信託法律關係具有以下三方面意義，首先，《信託法》能夠為計程車掛靠提供法律依據，計程車掛靠這一具有明顯公益性的經營管理制度也就有了制度保障；其次，在因計程車營運產生法律責任時，可以運用信託原理確定車主與公司之間的連帶賠償責任。

這樣就解決了司法實踐中很多案例判決公司在其所收取的管理費限額內與車主承擔連帶責任，卻苦於沒有法律依據的問題；最後，在雙方發生權屬爭議或受託人違反信託義務時，由法院運用結果信託的原理，判決受託人（公司）將車輛返還受益人（車主）。這種解決方式較直接確認所有權屬於車主要合理的多，因為後一種處理方法將導致雙方之前的一切法律行為歸於無效的危險，而前者則是最安全的方式。

3、社會捐贈剩餘的處理。所謂社會捐贈是指由特定的機關、法人或自然人發起的，以特定的被救助對象為受贈人，其他社會主體無償向該被救助對象捐贈財產的行為。社會捐贈的義舉令人感動，但是因為中國目前缺乏相關的立法，使得司法實踐面臨極大的挑戰。以發生在廣西地區的案件為例，某地稅局為募集同事治療白血病的醫療費進行公開募捐，並指定了專門的銀行賬戶用於接收捐款。

但由於遲遲沒有找到適合的骨髓，地稅局最終沒能留住它的職工。被救助人死亡后，圍繞剩餘捐款14萬餘元的歸屬問題，其父與地稅局發生糾紛並訴至法院。一審法院認為，捐款不是直接贈與被救助者本人，捐款餘額不應屬於個人遺產，駁回了其父的訴訟請求。而二審法院認為，被救助者作為特定的受贈人對該款項擁有所有權，判決捐款餘額作為遺產由其家屬繼承。判決一經做出，隨即引發了極大的爭議。

捐贈者的意願是為被救助者治療疾病而使用捐款，但是現在這筆捐款變成了個人財產，並將被用於其他目的，對於捐款人來說這是一種心理打擊，如果長此以往，難免人們不會對公益捐款或者說是愛心捐款失去興趣。為此，有學者認為應當將社會捐贈認定為附義務的贈與，其中贈與所附義務就是受贈人應當將社會捐款用於特定的捐贈事由。在捐款剩餘時應該由捐款發起人向捐贈人返還財產或遵照捐款人意願處分財產。

即將社會捐贈視為一項公益信託，運用公益信託的“近似性”原則可以將該剩餘財產用於其他公益目的，從而促進社會公益事業的發展。對照而言，后一種觀點更符合實際，便於操作。