財產保全制度

1.“便利執行說”。

代表性觀點有：“這一制度可以防止義務人隱匿、轉移、揮霍其財產，逃避應當履行的民事、經濟義務，從而保證人民法院生效裁判的順利執行，維護當事人的合法權益”或者“法律設立財產保全制度的目的在於便利審判活動的順利進行；保證將來人民法院的判決能夠執行，以維護人民法院判決的嚴肅性，它對於解決中國司法實踐中長期存在的‘執行難’問題。有著現實的意義。”

有持反對意見者對此作出的批判意見，大概歸結起來有兩個方面：

一方面，“便利執行說”根本不符合現代民事訴訟的基本特徵，不順應民事審判方式改革的潮流。這種觀點明顯是從法院自身的角度來講的，帶有濃厚的職權主義色彩。它把所有的訴訟活動完全看作是由法院發動並採取的職責行為。因此，是否採取財產保全？如何採取財產保全？除了要象徵性地詢問一下原告的意見或令其出具申請書、交納保全費以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以後能否執行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個案件保質保量地執行到位，否則就有失職之嫌。

另一方面，在採取財產保全措施之時，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時作出？怎樣作出？便於判決執行之說的理論基礎何在。

2.“權益擔保說”。

該說認為財產保全是人民法院依職權或依申請，為避免一方當事人合法權益可能因另一方當事人的行為或者其他原因而受到難以彌補的損害而依法對一定的財產所採取的一種強制性保護措施。

理由如下：第一，從立法目的來講，中國《民事訴訟法》第2條明文規定，民事訴訟法有保護當事人行使訴訟權利以保障當事人合法權益的任務。而財產保全可以有效地限制訴訟對方的經濟活動，防止其在訴訟過程中逃避債務，所以，它是保護當事人合法權益之必須。第二，從法理上分析，該學說的要義在於它認為財產保全可以在被扣押的財產上產生擔保物權的效力，只不過在判決作出之前，它屬於或然性的擔保物權，判決一旦作出就告“完善”。享受此項擔保物權的債權人至少會有兩項好處：（1）對日後取得該項財產的人能主張擔保物權（2）對日後在該項財產上取得擔保物權的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權人）有優先受償權。至於該擔保物權何時成立？一般認為應自扣押之時起生效，也有觀點認為生效日應為裁定書送達之日。

批評者認為：“權益擔保說”雖然是從當事人的角度出發，但它卻過分地強調了申請人的利益，忽略了被申請人的合法權益，而且擔保物權的成就需要滿足一定的法定條件，若說是約定擔保，這裡最欠缺的是反映被告方真實意思的承諾，若說是法定擔保，擔保法又只規定了留置權一種形式。

3.臨時救濟說。

該說認為：訴訟不僅是一種救濟方法，而且是一種行之有效的公力救濟方法。但是，一般情況下，糾紛發生后，對於支配現狀和控制局勢發展的一方（往往是被告）來說總是有利的，所以它不會主動地訴諸法律。只有不能控制時局的對方欲使現狀向著有利於己的方向發展，才會尋求公力救濟，也即提出變更現狀的訴訟請求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經濟上的成本，而且還大大消耗時間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不採取任何措施而對訴訟長期置之不理的話，則權利義務關係始終無法確定，這對於一直支配現狀的被告來說始終是有利的。為防止出現對原告方面的不利狀況得以推進的情況，人民法院必須在終審判決之前採取某種臨時性的強制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財產保全，因為一方面它具有強制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產生的優越感。另一方面又具有臨時性，表現在法院的終審判決一旦作出，雙方當事人之間的權利義務關係就由法院判決來確定，財產保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說，財產保全的法律效力只存在於訴訟期間，即起於裁定送達或扣押之日，止於判決執行完畢之時。當然，如果是判決駁回申請人訴訟請求的，就只能止於判決生效之日了。因此，持“臨時救濟說”者認為：財產保全具有“臨時救濟”的性質，它並不能起到債務抵銷作用，也不屬於事先對是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請求所設立的擔保。歸根結底，它只是一種對被告權益暫時性的限制，限制其所有權部分權能的行使或債權的實現，所以在採取財產保全過程中一個重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產經營和生活。它的根本目的是為了實現訴訟立法的根本價值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。

根據中國《民事訴訟法》的規定，財產保全程序可分為訴訟財產保全與訴前財產保全。

（一）訴訟財產保全

訴訟財產保全是指訴訟過程中，人民法院對於可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執行或難以執行的案件，依另一方當事人申請或依職權面對訴爭財產的扣押等保護性措施的總稱。

適用財產保全的條件

1、適用訴訟財產保全制度須滿足以下條件：

第一，該案件須是具有財產給付內容的案件。不具有財產給付內容的案件，就不存在財產執行問題，因而也就沒有適用財產保全的必要。只有有財產給付內容的案件，方有適用財產保全的可能。

第二，須是由於當事人一方的行為或其他原因，使將來判決不能執行的案件。這裡所說的“當事人一方的行為”，一般是指案件中的某方當事人出惡意而轉移、變賣、揮霍、隱匿、毀損由其佔有的訴爭財產或與案件有關的財產。“其他原因”一般是指該財產由於其自身的特性等原因，而使爭議的標的物毀壞或無法保存，如長期存放有可能變質、腐爛的食品等。總之，只要存在使日後的生效判決難以或不能執行的可能，就可以適用財產保全程序。

第三，須由另一方當事人申請或由人民法院在必要時依職權主動啟動訴訟保全程序。訴訟保全程序主要依另一方當事人的申請啟動。人民法院採取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。

2、財產保全的對象與措施

財產保全的對象一般限於請求的範圍，或者與案件有關的財物。“限於請求範圍”是指所保全的財物，應當在對象上或價值上與當事人的訴訟請求基本一致或相等，不能明顯地超出訴訟請求的範圍，以免對被申請人造成損失。“與案件有關的財物”是指與當事人的訴訟請求相牽連的財產，如與離婚的訴訟請求相牽連的夫妻共同財產等。

財產保全中採取的措施，根據《民事訴訟法》第94條第一款的規定，包括查封、扣押、凍結或法律法規規定的其他方法。這裡所說的“法律法規規定的其他方法”主要包括變賣財產、保存價款等。

3、財產保全的過程

人民法院在收到當事人的申請后，對情況緊急的，必須在48小時內做出裁定；裁定採取財產保全措施的，應立即開始。

《民事訴訟法》第95條規定，在財產保全開始執行后，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產。人民法院裁定採取保全措施后，除做出保全措施的人民法院自行解除和上級人民法院決定解除外，在財產保全期限內，任何單位都不得解除保全措施。

當事人對於財產保全的決定不服的，可以申請複議一次，複議期間不停止裁定的執行。

對於債務人的財產不能滿足保全措施請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定案外人不得對債務人清償，該案外人對期到期債務沒有異議並要求償付的，有人民法院提存財物或價款。但是人民法院不應對其財產採取保全措施。

（二）訴訟前財產保全

訴訟前財產保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經利害關係人的申請，並且提供了必要的擔保的情況下，由人民法院採取的財產保全措施。

1、適用訴前財產保全的條件

由於訴前財產保全是適用於訴訟程序開始之前，即在當事人起訴與人民法院受理立案之前，因此訴前財產保全的適用條件更為嚴格，主要有以下幾項：

第一，必須情況緊急，如不立即採取保全措施將會使利害關係人的合法權益難以彌補的損害。

第二，申請人必須同時提供擔保，申請人必須同時提供擔保，且提供擔保的數額應相當於請求保全的數額。

第三，申請人必須在人民法院採取保全措施后15日內起訴，否則人民法院應當解除財產保全。

2、訴前財產保全的過程

與訴訟財產保全相比，訴前財產保全的操作過程大致是相同的，但在以下幾方面有其特殊性：

第一，人民法院只能應利害關係的申請採取保全措施，而不能依職權採取保全措施。

第二，應由利害關係人向財產所在地的人民法院提出申請。人民法院在受理申請人的申請后，應當按照訴前財產保全的金額並參照《民事訴訟法》關於級別管轄和專屬管轄的規定，決定採取財產保全措施。

第三，人民法院接受訴前財產保全的申請后，均須在48小時內作出裁定；裁定採取保全措施的，應當立即開始執行。

財產保全裁定的效力主要表現在4個方面：

（一）時間效力。依照民事訴訟法規定，無論是訴前財產保全或是訴訟財產保全裁定，一經作出即具有法律效力，一般應維持到生效的法律文書執行時止。如果被保全的財物屬於應予執行的，財產保全裁定的效力應維持到執行完畢時失效。〈意見〉第109條規定：訴訟中的財產保全裁定的效力一般應維持到生效的法律文書執行時止。在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。對於訴前保全的裁定，如果利害關係人在法定時間內不起訴，人民法院解除財產保全時，財產保全的裁定即失去效力。

（二）對利害關係人和訴訟當事人的效力。法律規定對人民法院財產保全的裁定，利害關係人和訴訟當事人都不得上訴。利害關係人和訴訟當事人收到人民法院院財產保全的裁定后，必須依據裁定的內容執行。申請訴前財產保全的利害關係人，還應當在法定期間內向人民法院提起訴訟。考慮到財產保全裁定也不一定百分之百正確，為了保護另一方當事人的利益，《民事訴訟法》第99條規定：當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請複議一次。複議期間不停止裁定的執行。

（三）對有關單位和個人的效力。人民法院製作的財產保全裁定不但對當事人和利害關係人要產生一定法律效力，而且對有關單位和個人也會產生一定的法律效力。例如，採取查封、扣押、凍結被申請人財產時，有時需要有關單位和個人協助；涉及到車輛、船舶的登記部問題時也需要有關產權部門配合；涉及到當事人或利害關係人的儲蓄存款或賬面資金時。更需要金融部門的參與；有關單位或個人接到人民法院財產保全裁定的協助執行通知書，必須及時按裁定中指定的保全措施協助執行。〈意見〉第108條規定：人民法院裁定採取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外，在財產保全期限內，任何單位都有不得解除保全措施。

（四）對人民法院的效力。這種效力表現在，未以法定程序和一定的法定理由，不得隨意更改。並要盡最大的努力去實施保全措施。《意見》第110條規定：對當事人不服財產保全、先予執行的裁定提出的複議申請，人民法院應及時審查。裁定正確的，通知駁回當事人的申請；裁定不當的，作出新的裁定變更或撤消原裁定。《若干規定》第19條第一款規定：受訴人民法院院長或上級人民法院發現採取財產保全措施確有錯誤的，應當按照審判監督程序立即糾正。

訴前保全的裁定執行后，申請人在法定期限內不起訴的，人民法院應當解除財產保全，將財產恢復到採取保全措施前的狀態。解除財產保全，人民法院保存有變賣財產價款的，應將該價款交還給被申請人。

中國的財產保全程序對於保護當事人或利害關係人的合法權益，防止他方惡意地處分財產，進而保證法院的未來生效判決得以順利執行起到了極為重要的作用。然而，隨著中國市場經濟體制的逐步完善，隨著中國民事審判方式的改革的深入，隨著民事訴訟法理論研究的深化，先行的訴訟保全程序暴露出了一些結構性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序的功能的實現，亟需我們在立法和司法實踐中對其進行完善。

（一）當事人主義與財產保全制度

隨著中國經濟體制改革的深入、市場經濟體制逐步完善，對於建立與其相適應的法律制度的要求也日益迫切。與此相適應，對程序法尤其是民事訴訟法的改革呼聲日益高漲，正是在此背景下審判機關開始著手民事審判方式的改革。

當前進行的民事審判方式改革從根本上講，就是將中國以職權主義為主的民事訴訟模樣轉變為當事人主義為主的民事訴訟模式。作為當事人主義的核心和基調是處分權主義和辯論主義。當事人主義主要體現為：第一，民事訴訟程序的啟動和繼續依賴於當事人，法院或者法官不能依職權啟動和推進民事訴訟程序。第二，法院裁判所依靠的證據只能來源於當事人，法院或法官不能在當事人指明的範圍之外，主動收集證據。

根據當事人主義的要求，財產保全程序的啟動者和推進者是而且也只應該是案件當事人或者利害關係人；同時在此過程中應保持一種相應的超然的態度，不應越俎代庖。

具體而言，當事人主義原則對於財產保全制度提出以下幾方面的改進要求：

1、財產保全只能應當事人或利害關係人的申請而啟動；應當取消《民事訴訟法》第92條第一款規定中的“當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定採取財產保全措施”部分。對於是否要提起財產保全，是當事人自己的處分權。他可以在對案件事實權橫的基礎上作出是否啟動財產保全程序的選擇。同時，他應當對於自己的選擇承擔相應的責任，即對因為錯誤的財產保全而給被申請人帶來的損失承擔相應的責任。

法院或者法官作為訴爭案件的裁判者，他是公平的象徵，是程序性正義的實現者。[iv]這就要求法院在訴訟中儘可能地超然於訴爭案件之外。他不能也不應該既踢球又當裁判，這違反了基本的程序合理性的要求。同時，由法院依職權提起財產保全又使法院承擔了不應由其承擔的任務，必然降低了其自身的工作效率。最後，由法院啟動財產保全，由產生由法院對它不當地洞財產保全而產生的法律後果承擔責任問題，即承擔國家賠償的責任。可見，取消法院依職權啟動訴訟財產保全制度的規定，既是民事訴訟程序自身價值的要求，由可以提高訴訟的效率，還可以避免法院作為國家賠償中的被告賠償中的被告的尷尬局面。

2、在當事人或利害關係人提供了擔保時，人民法院應當根據當事人的申請，裁定對爭議財產實行保全。即在當事人提供了擔保時，人民法院在審查申請符合適用的形式條件時，應當而不是“可以”作出財產保全的裁定。

這樣規定，第一，是對當事人的處分權的充分肯定。當事人自由選擇並承擔相應的責任，作為法院，應當充分地尊重這種自由選擇權。第二，因為當事人已提供了擔保，所以就已不存在使被申請人所受損失無法賠償問題。第三，有利於法院迅速地消除使判決不能執行或難以執行的危險，維護將來的生效判決的權威性，真正保護當事人的合法權利。

（二）保全對象等方面的需完善之處

除上述需完善之處外，由於中國訴訟保全程序的法律規定過於原則、抽象，在其具體內容上也不夠全面，也需要在立法或司法實踐中予以明確。

1、保全的對象應包括行為。如前面所述，中國財產保全制度的對象僅限於財產一種。但從其他國家的立法來看，保全的對象一般還包括了對行為的保全。即規定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在中國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出了行為保全的申請，有人民法院已經進行了一些嘗試。從理論上講，對於一些以作為或不作為構成債的內容的，若要對其保全，就是以行為作為對象的保全。因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內容。

然而，需要指出的是，行為保全需要被申請人的配合為要件，當行為人不配合時，就又轉化為一種金錢的賠償關係，這又成為另一個正在爭論中的問題。

2、財產保全的措施應將“採取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法”改為“採取查封、扣押、凍結或者其他方法”。這是因為“法律規定的其他方法”範圍過窄，不能滿足現實生活不斷豐富的需要。例如，現對於不動產的權屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發揮，給社會帶來負面影響，此時可以通過通知房產管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進行財產保全，而這種方式是法律所未規定的方法。因此該項規定欠妥。應該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達方法。

總之，中國的財產保全制度也是一項發展中的制度。社會生活的變化和豐富不斷地為其提供得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據。

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