基金髮起人

基金髮起人是指發起設立基金的機構，它在基金的設立過程中起著重要作用。國外基金的發起人大多數為有實力的金融機構，可以是一個也可以是多個。在中國，根據《證券投資基金管理暫行辦法》的規定。基金的主要發起人為按照國家有關規定設立的證券公司，信託投資公司及基金管理公司，基金髮起人的數目為兩個以上。

就發起人的權利義務而言，這也是由基金法的立法目的決定的，基金立法的目的是“為了規範證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發展，而投資者利益保護又是立法的重點。發起人的義務是發起人為保護投資者利益而應履行的職責，而其權利則是保護其發起基金的積極性促進基金業發展所須條件。

基金髮起人擁有申請設立基金、出席或委派代表出席基金持有人大會、取得基金收益、依據有關規定轉讓基金單位、監督基金經營情況，獲取基金業務及財務狀況的資料、參與基金清算，取得基金清算后的剩餘資產以及法律法規認可的其它權利。

1、遵守基金合同；

2．公告招募說明書和基金份額發售公告；

3．不從事任何有損基金及本基金其他當事人利益的活動；

4．基金不能成立時，按有關法律法規及時退還所募集資金本息、承擔發行費用；

5．法律、法規和基金合同規定的其他義務。

基金關係即證券投資基金法律關係，是指存在於基金設立、運行、清算過程中的受基金法律調整的以當事人之間的權利與義務為主要內容的社會關係。基金關係當事人指基金關係的主體，即參加基金關係，並享受權利承擔義務的人。基金關係主體廣泛存在於基金投資中。

基金關係主體有基金髮起人、基金管理人、基金託管人、基金持有人。基金投資的法律關係屬於信託法律關係，其中基金持有人既為委託人又為受益人，基金管理人和基金保管人為共同受託人，而基金髮起人的法律地位一直沒有定論。

基金髮起人是指設立和擬設立基金負責基金籌建工作，並在基金籌建中享受權利和負擔義務的人。基金籌建工作包括：起草有關法律文件和辦理設立手續；辦理基金證券的發行事宜，募集資金，創設證券投資基金；基金管理人與基金託管人的聘任事宜。

關於發起人是否基金關係主體，學者一直有爭論，一種認為基金髮起人作為基金契約當事人於法理不合。因為發起人是證券投資基金設立的策劃者和組織者，其行為及權利義務均發生在基金設立之前；基金設立后，發起人便退出了基金的運作，不可能享有基金契約當事人的權利並承擔相應的義務。

另一種觀點認為基金髮起人是基金法律關係的主體但只是設立階段的主體。發起人的法律地位要置於投資者利益保護這一立法宗旨中考慮。基金設立同樣是基金投資中不可缺少的一個環節，而且這個環節對基金的健康發展和投資者保護起著關鍵的作用。

在基金設立階段發起人負責組織基金，起草基金契約，決定基金管理人與託管人，而基金契約是基金各階段基金關係當事人的“根本大法”，是其權利義務的根據，而管理人和託管人則是基金關係的重要當事人，與投資者利益密切相關，可以說牽一髮動萬家，因此基金髮起人是基金設立中不可忽視的角色。為保護投資人利益並保障基金的健康運行，法律必須對發起人的權利義務作出規定，因此至少在設立階段發起人是基金關係當事人。

但是基金設立后，基金髮起人的地位發生了轉化，或者

（1）只購買基金成為單純的基金持有人和受益人，（2）轉化為基金管理人，同時持有基金份額，兼委託人、受託人與受益人於一身，

（3）由於03年基金法未規定發起人須持有一定比例基金份額，因此還有可能只轉化為基金公司而不持有基金份額，

（4）或者完全退出市場，從而存在四種去向。發起人的這四種去向將直接影響投資基金主體的關係，影響投資者的保護。

從上可看出在基金運行階段發起人形式上已經退出，但除了第四種外發起人仍然以角色轉化的方式影響基金運行。第四種情況在實際上是不存在的，因為基金投資是一種商事行為，以盈利為目的，基金髮起人是理性的，如果基金髮起人只承擔基金未設立時所募集資金本息返還的責任而不參與投資管理享受任何利益，發起人就不會設立基金。

其它三種情況來看發起人的權利義務被運行階段的其它主體所繼承，這樣在基金立法中發起人的歸屬就有三種方式：一為基金投資者，二為管理人，三為投資者兼管理人。這種定位出於兩種考慮：（1）出於保護基金髮起人的積極性考慮及保證基金的順利成立。（2）出於保護基金投資者的利益的考慮。兩者相比後者遠比前者重要。基於對投資者利益保護的考慮筆者認為發起人的歸屬應為投資者的共同委託人。

在基金髮起設立階段，基金髮起人扮演的角色蓋過了後來的基金持有人，行使基金合同簽定權，基金管理人和保管人選擇權，這兩項權利都事關基金健康運行和運行中基金主體的權利義務。而從“經濟人”的角度來看基金管理人有一種自發的為自己的利益而損害投資者利益的傾向。基金管理公司是一個自身利益的機構，基金投資者與基金管理人之間追求的利益目標並不一致。基金投資者追求貨幣收入的最大化，基金管理人除追求貨幣收入最大化外，還有非貨幣收入的最大化，有時非貨幣收入的最大化目標甚至超過貨幣收入最大化。基金公司還可能為追求業績和管理費收入而採取損害投資者利益的冒險策略；在股市低迷時為明哲保身而違背誠信原則擅自突破股票投資的下限，大量轉為投資債券票據，將股票型基金轉為債券型基金，違背投資者最初投資取向等等。因此從投資者利益保護的立場出發有必要通過法律發起人的法律規定，使發起人利益與投資者利益掛鉤，強化對投資者的保護。

基於上述，筆者認為應從強化投資者利益保護立場出發對運行階段基金關係重新構造，增加共同委託人，使其全面繼承發起人的權利義務，由基金持有人大會對共同委託人進行監督。設立共同委託人同時還可以彌補基金持有人大會的不足。根據現行基金法75條基金持有人大會的召開要有代表基金份額50%以上的持有人參加，就審議事項的決定應經參加大會基金持有人所持表決權的50%以上通過，而轉換基金運作方式、更換基金管理人或者基金託管人、提前終止基金合同，應當經參加大會的基金持有人所持表決權的2/3以上通過。一般的基金管理公司大都認購一定數量的基金，假定基金管理人認購15%的基金份額，則之外的基金持有人要行使對抗管理人的權利實際上須經代表基金份額59%以上的持有人同意，而要行使管理人的變更權則實際上須經代表基金份額78%以上的持有人同意。再加上缺乏專業知識和足夠信息，當遇到投資者利益受到損害時，他們利用持有人大會行使基金管理人變更權的可能性不大，大多會選擇用腳投票，重演股市上的“一股獨大”，因此基金持有人大會的作用是有限的。如果由參加基金組建的基金髮起人作為共同委託人，參與行使重大事項的審議權及委託人更換權的行使則可有效彌補這一缺陷。

依據《證券投資基金管理暫行辦法》及中國證監會的有關規定，基金髮起人主要職責包括。

（1）制定有關法律文件並向主管機關提出設立基金的申請，籌建基金。

①基金髮起人必須對國家的經濟、金融政策、市場狀況、大眾的投資心理等進行研究分析，在此基礎上對擬設立的基金進行策劃，如確定基金的主要投向、基金的類型、基金的存續期限以及基金的募集規模等。

②基金髮起人要代表基金持有人與基金管理人、基金託管人簽訂基金契約，約定基金各方當事人的權利、義務。同時，基金髮起人還需要製作管理機關要求的其他相關文件，如招募說明書等。

③確定發行方案，選定銷售機構。

④向主管機關提出設立申請，並報送主管機關要求的有關文件。

⑤設立申請獲得批准后，進行公告。

（2）認購或持有一定數量的基金單位。基金髮起人須在募集基金時認購一定數量的基金單位，並在基金存續期內保持一定的持有比例，從而使基金髮起人與基金持有人的利益結成一體，保證基金髮起人以維護投資人的合法權益作為其行為準則，不從事有損於投資者利益的活動，以切實保護投資者的利益。

（3）基金不能成立時，基金髮起人須承擔基金募集費用，將已募集的資金並加計銀行活期存款利息在規定時間內退還基金認購人。由於基金髮起人對基金的設立有重大影響，因此，一些國家和地區對發起人應具備的條件都有較為嚴格的要求。

中國《證券投資基金管理暫行辦法》規定，基金髮起人必須具備以下條件：主要發起人是按照國家有關規定設立的證券公司、信託投資公司及基金管理公司；基金髮起人必須擁有雄厚的資本實力，每個發起人的實收資本不少於3億元人民幣；基金的主要發起人有3年以上從事證券投資的經驗及連續盈利的記錄；基金髮起人有健全的組織機構和管理制度，財務狀況良好，經營行為規範等。

法律有必要對基金髮起人的法律地位加以規定，就發起人的法律地位而言體現為市場進入資格和權利義務。就資格而言，中國曾對之進行規定，如97年的〈證券投資基金管理暫行辦法〉規定：中國基金主要發起人為按照國家有關規定設立的證券公司，信託公司，基金管理公司。發起人必備條件為

（1）每個基金髮起人的實收資本不少於3億元，主要發起人有3年以上從事證券投資的經驗，並連續盈利的紀錄，但基金管理公司除外

（2）每個基金髮起人有健全的組織機構和管理制度，財務狀況良好，經營行為規範

（3）有符合要求的經營場所、安全防範措施和與業務有關的其他設施

（4）有明確可行的基金髮行計劃

（5）中國證監會的其他有條件。此外《開放式證券投資基金試點辦法》規定：開放式基金由管理人設立，即開放式基金的發起人為基金管理公司。

除符合〈暫行辦法〉（3）（4）（5）項規定條件外還應當具備

（1）有明確、合法、合理的投資方向

（2）有明確的基金組織形式和運作方式。

（3）基金管理人和託管人無重大違法、違規行為。&從各國立法實踐來看，公司型基金的發起人直接適用公司法的有關規定，契約型基金的發起人的資格則由信託法或投資基金法加以規定。

如以公司型基金為主的美國40年的《投資公司法》沒有規定發起人的資格，但01年版的《台灣信託投資事業管理規則》規定：

（1）證券投資基金髮起人投資信託企業，即基金管理人。

（2）發起人的自有資本不得低於3億新台幣。又如日本93年《證券投資信託法》規定委託公司(基金管理人)是證券投資基金的申請人，必須是資本不少於5000萬日元的股份有限公司，其人員、證券投資能力、收支預測方面應符合設立基金並作為委託公司的資格。

遺憾的是，現行基金法沒有對基金髮起人的資格加以規定，而要對之加以規定須考慮以下三因素：

（1）基金的順利成立，

（2）基金設立后的基金資金安全。（3）基金投資者的利益保護。筆者認為投資者的利益保護又是重中之重。因為在中國證券市場極不規範，缺乏誠信，投資人保護機制極度弱化的情況下，強化投資者利益保護是基金立法的必然取向。基於這些考慮，基金髮起人的資格除應具備《暫行辦法》規定的5項條件外還應作以下規定：

（1）基金髮起人應持有一定比例基金份額，且在基金存續期間不得贖回或轉讓。這是為了防止發起人為自己利益損害投資者利益而採取的將發起人利益與投資人利益捆綁的措施。“各國立法中出於防止發起人‘機會主義’的傾向均對其投資比例和基金券持有期限做出特別規定，如必須認購基金單位35%的份額或在基金存在期間不得轉讓或不得要求贖回其持有的基金券等。

（2）基金管理人可以為基金髮起人，但不可以是唯一發起人。有學者根據現行基金法36條“基金管理人依照本法發售基金份額，募集基金”認為基金髮起人只能是基金管理人，其實這是誤解，這只是對基金管理人的職責和權利的描述，不能據此認為基金管理人就是基金髮起人，事實上與97年〈證券投資基金管理暫行辦法〉相比基金法並未明確規定發起人的法律地位。鑒於基金管理人由基金髮起人選定，基金髮起人作為基金的共同委託人根據基金契約將基金委託給基金管理人，如果基金管理人與基金髮起人重合則會出現委託人自己委託自己的情況，因此就存在如何簽訂委託合同以切實維護基金投資者利益的問題。基於此，筆者認為法律應禁止管理人成為唯一發起人。