民商合一

民商合一的源流可以追溯到羅馬私法。由於古代商法規範被包容在羅馬私法中，所以形成了兩法合體、民商不分的情況。但因近代商法直接從中世紀商人法的基礎上發展而來，民商合一是在商法作為一種獨立的法律體系的地位已經奠定后相對於民商分立現象而出現的概念，因此現代意義上的民商合一是從十九世紀中葉在西方開始發展起來的。在19世紀的私法發展史上，一方面是民商分立體製得以確立並發展到登峰造極的地步；另一方面又正是民商合一的學術思潮澎湃激蕩並結出碩果之時。隨著私法統一的學術思潮的泛起，商法有無必要以法典形式獨立存在愈來愈受到懷疑，並在一些國家的立法中得到了反映，從而出現了民商合一的立法體制。從1865年起，魁北克省在其民法典中對某些商事內容作了規定，放棄了在民法典之外另訂商法典。1881年，瑞士由於憲法上的原因，不制訂類似於法、德兩國的民法典，而制訂債法典，債法典中既包括民事規範，又包括商事規範。荷蘭從1934年起實現了民法與商法的實質上的統一，規定商法典的條款適用於所有的人，不論是商人還是非商人，並適用於一切行為。義大利在1942年的民法典中包括了民法與商法的內容。以前蘇聯為首的社會主義國家在設計自己的法律部門和進行立法時，無一例外地將商法的概念予以擯棄，而只是起草和頒布民法典。

正如民商分立有其特定的社會根源一樣，民商合一也有其形成的特定原因和條件。分析起來，主要有以下四個：

首先，自羅馬法以來，民法在私法體系中所具有的基礎地位和核心作用不但使它在法律制度中堅如磐石、牢不可破，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。

民法的這種特殊地位和作用，完全是由羅馬私法這一基石及其對後世久經不衰的影響所奠定的。從簡單意義上講，優士丁尼羅馬法幾乎可以與民法划等號，並對中世紀以後的法律學說與法典化現象產生了普遍的、深刻的影響。這種影響主要表現在：從中世紀到文藝復興時期，由於波倫亞學派法學家的活動以及大量歷史原因和社會原因的影響，優士丁尼羅馬法逐漸變成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。在18、19世紀的法典化浪潮中，歐洲各國對羅馬法的繼受和參考更為顯著。法國民法典和德國民法典都是深受羅馬法體例和內容影響的產物。

直到1900年，優士丁尼羅馬法在經過教會法、習慣、神聖羅馬帝國的法律和新德意志帝國的法律的修改之後，仍在一些尚未頒布民法典的日耳曼國家有效。民法的許多概念和原理，如物權、債權、契約、權利主體、權利能力等，儘管十分古老，但它卻能不斷適應每一歷史時期的經濟關係，並通過法律規範的形式表現出來發生作用。儘管隨著時代的變遷，各種具有新內容的財產關係、人身關係不斷湧現，但民法的許多基本概念、基本原理仍然適用，並不斷將這些新的關係納入自己的調整範圍，正是從這種意義上講，民法具有擴張性和包容性。因此，儘管在近代立法史上，商法脫穎出來而成為獨立的部門法，但由於商法沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，那麼，這就註定了它的出現，不但不能動搖民法的傳統地位，而且面對民法強大的擴張性和包容性，還有喪失自己獨立性的危險。一旦在一個國家的理論界和立法部門形成私法一元化的優勢力量，民法包容商法的可能性就會變成現實。

其次，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體具有普遍性，法律不宜再以主體身份來提供特定保護，這樣，從中世紀以來所形成的商人的特殊地位開始逐步消失，從而動搖了商法獨立存在的基礎。

近代商法直接源於中世紀的商人法，商人法是專門調整商人所從事的商業貿易活動的法律和慣例，從嚴格意義上講，只要主體不符合商人的範疇，即使它從事的是商事活動，也不應由商人法調整。但這種情況隨著法國商法典和西班牙商法典採取客觀主義標準，即以商行為為標準來確定商法的調整範圍后而發生了變化。這種變化無疑適應了法國大革命后各種政治主體和經濟主體要求地位平等，適用法律平等的權利主張。因為隨著資本主義生產關係的普遍確立和資本主義商品經濟的廣泛發展，參與經濟活動的主體日益擴大，職業商人壟斷商業貿易的局面被打破了。

同時，通過立法來保護職業商人的特殊地位的作法已經違背國家立法重在保護社會整體利益的宗旨。因此，在法國、西班牙等國商法中，主體標準不再被採用。商人特殊地位從商法中消失這一現象產生了兩個似乎互相矛盾的結果：一方面是這種現象反映了商法的進步性，它已完全從中世紀的封建商人法發展到了近代資本主義商品經濟條件下與時代特徵相符的商法；另一方面卻預示著商法的衰落，因為商法幾個世紀以來獨立存在的基礎正是商人，商法的內容主要是從商人的規則，商人的慣例發展而來。既然商人在商法中已不具有特殊地位，那麼它與民法中的權利主體有何差別呢？既然沒有本質上的差別，商法典是否獨立於民法典之外而存在自然受到了許多學者的詰問。

但是，在大陸法系商法的另一個重要分支——德國商法中，商人的地位似乎不但沒有削弱，反而得到了加強。因為德國商法採用了主體標準。按主體標準，商人在商法中居於核心地位，同一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法律。“以商人及其行為作為商法的調整對象，以及商人在商法中的核心地位，這是德國商法相別於他國商法的決定性因素和標誌”。不容否認的是，與法國、西班牙等國商人地位弱化的趨勢相比，德國商法不但沒有迎合這一潮流，反而在法典中強化了商人的地位。但是，應當看到：

第一，德國商法中的商人概念已經被發展了，它不僅包括屬於自然人的商人，也包括合夥組織、法人，特別是各種人合公司和資合公司，因此它的主體範圍遠遠超出了中世紀商法和法國商法中的職業自然人商人的範疇。

第二，德國商法本身是對民商合一體制的反叛。由於德國的立憲政體不允許實現私法一元化，加之德國商法比較合適地劃分了民法與商法的範圍，賦予了商人以擴大了的涵義，因此德國法學界普遍認為德國商法是一部比較成功的作品，由此使得民商分立體制在德國始終處於穩固的地位。

第三，還應看到的是，即使具有前述兩方面的原因，德國商法所採用的主體標準，所採用的商人概念，仍然受到包括德國學者在內的西方學者的質疑，如德國學者哥德法奇密在十九世紀末就曾對民商分立體制和主體標準提出過尖銳的批評，丹尼斯·特倫指出“哥爾德奇密的學說是對德國法律體系的最後一次嚴重衝擊”。

需要指出的是，儘管德國和法國分別採用了客體標準和主體標準，但大前提均為民商分立體制，由於法國採用客體標準，商人的地位弱化了，商法的獨立地位受到更大的挑戰；而在德國，因其採用主體標準，竭力鞏固被充實了新內容的商人的地位，所以其商法的獨立地位相對較為穩固。但無論如何也不能否認，傳統商法中商人特殊地位已經削弱或不復存在，民事主體權利平等的民法原則已經滲透到所有的商事活動之中，以法典形式為標誌的民商分立體制不斷受到挑戰。

第三，隨著時代的進步和經濟關係日新月異的變化發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關係的需要，於是大量的商事法規破土而出。

獨立的商法典逐漸以支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。十九世紀初誕生的法國商法典，不但其立法質量和科學價值不能與民法同日而語，而且由於它在相當程度上重複了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》，因此，正如丹尼斯·特倫所說：“它是從以前的模式中獲得動力，更多地受傳統束縛”“它代表了封建主義社會與資本主義社會之間的過渡階段，很快就落後於工業革命的需要”。面對工業革命給社會經濟關係帶來的深刻革命，商法典亟需得到及時的修改擴充以適應時代的潮流。但是，從民商分立體制國家對商法的修改擴充來看，一個十分有趣的現象是：“商法的改革不是來自商法典本身的完善，而是來自法典以外的單行立法”。二戰後，法國在1947年曾決定對商法典和其他私法進行全面修改，並設立了專門的委員會，但面對種種困難，1958年終於放棄了全面改革商法典的計劃，而寧願另立單行法規來修正和補充商法。

事實上，從二十世紀初以來，關於股份公司、匯票、本票、支票、提單、商標、證券交易、保險、租賃等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。在德國，股份法、有限責任公司法、合作社法、證券交易所條例等，均在商法典之外獨立存在。在其他民商分立國家，如日本，情況也極為相似，大量單行商事法規在很大程度上架空了商法典的內容，商法典越來越徒有其名。因此，在二元化私法體系的國家，商法儘管在形式上仍是重要的部門法，但它在私法體系中的地位以及對社會關係的調整力度已經不斷衰減。商法越來越重要，主要就眾多的商事單行法而言，而商法典在立法和司法中已失去了昔日的輝煌。

第四，學術界對民商分立體制的抨擊、質疑以及對私法一元化的竭力倡導，對民商合一體制的形成起到了不可忽視的作用。

民商分立的形成，由於主要取決於歷史因素、法律傳統和現實需要，加之尚不可能暴露出分立之後所產生的各種局限和弊端，因此在學術界幾乎沒有驚起波瀾。但民商分立一旦成型構成一種現實的法律體制開始對社會發生作用，學術界似乎在一夜之間就發現了問題，於是民商合流、私法統一的學術浪潮開始在西歐國家泛起。從十九世紀中葉開始，法國、德國、巴西、瑞士、荷蘭、義大利等國都出現了力主民商合一的代表人物。但由於法國、德國的私法二元化體制已經形成，要從立法上予以動搖並非易事，因此學術界的質疑無法產生作用，特別是德國，大多數法學家似乎滿足現狀。但在另外一些國家，民商合一的思潮結出了碩果，瑞士、義大利、荷蘭均在立法上實現了民商合一，一些中東和拉美國家也選擇了合一體制。前蘇聯和東歐各社會主義國家儘管不承認私法概念，但也沒有民法之外加訂商法。正是基於這些現象，有的學者主觀地斷言：“民法法系的現代趨勢是朝著法典統一，包括商法典和民法典統一方向發展”。

在我國，至今沒有頒布民法典，更談不上商法典。但我國在一開始的時候就是堅定不移地走民法法典化之路，本著制定一部完整、完善的民法典的目標，並且該目標已經被堅持了幾十年，目前為止民法典仍在積極的起草過程中。在80年代的時候，國家經濟性質還不明確，經濟體制改革正在進行，實行民法法典化的確是困難重重，因此將製作一部完整的民法典的計劃作了改變，改為分別制定民法典中的各個部分，那時將這種做法稱為“批發零售”，因此1986年只是制定了民法通則。到目前為止我國不僅頒布有民法通則，還頒布有繼承法、公司法、票據法、保險法等具有提高效率和維護交易安全特點的單行法。這是我國民法和商法獲得發展的重要事實。我國的民法和商法雖然均是以單行的形式出現的，但民法的理念原則和基本制度早已融通到我國社會生活的各個領域，制定具有我國特色的民法典，已經成為我國民法理論和實務界的共同呼聲。

對於我國要不要單獨制定商法，現有幾種意見：有人主張制定一個獨立專門的商法典；有人則主張制定一個類似《民法通則》的《商法通則》，在深圳市便制定了一個《深圳市商事條例》。大多數學者則對此持否定態度，認為不必單獨制定商法典，他們認為，儘管商事活動有其特殊性，但仍無法迴避對民法一般規則的適用，而且另外製定商法典或商法總則，即便不出現與民法典內容重複的現象，也無法避免兩者間的矛盾衝突。

自從我國實行改革開放，開始建立私法制度時起，民法和商法的界限就是不清楚的(這個時期長期存在的是民法和經濟法之爭，商法被人們所忽視)。有學者對我國商法制度的狀況進行過這樣的描述“中國從有大清商律開始，商法的歷史至今將近一個世紀。但人們對商法的研究卻沒有這麼長時間。以商法制度支撐的商法研究，由於商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白。”我國自1980年就開始了所謂的事實交易規則的創製，不過這個時候人們還沒有真正認識到商法在我國的存在。我國1980年頒布的經濟合同法規定有買賣、倉儲、保險等多種交易制度，若視其為商事交易的法律一點也不過分；民法固有的理念原則和制度幾乎包括了我國民商事立法的所有內容。

在我國，商事領域有三個基本問題仍然是我國立法中相當薄弱的環節：

商事企業制度

我國在商事企業應如何分類，商事企業種類要不要採取法定主義，以及如何確定有限合夥、無限公司、法人獨資公司、連鎖店等企業新形態的法律地位等問題上存在較多爭議。

商事代理制度

經理的許可權問題非常重要，對各類企業組織形式中作為全權代理人的經理的許可權的確定；對經理的越權行為的效力的認定，以及能不能對抗善意相對人等問題的規定還有待完善。

商事人格權問題

在我國，商業信用的價值認定及其保護機制、商業秘密的界定與保護商業註冊問題等問題，在立法上均缺乏行之有效的規範。

“民商合一”和“民商分立”，是針對處理民法和商法關係的兩種立法形式或編纂模式。不同模式的形成都有它當時的歷史背景和條件；不同的國家在同一時期，一個國家在不同的時期，採取不同的立法形式，都是由它所處當時當地的諸如歷史、法律文化等各種因素所決定的。

衡量各種因素，我國採取了“民商合一”的立法形式。其理由在於：

1、由於民法的商事化和商法的民事化，已經使得民商法的關係愈加密切。

所謂民法的商事化、商法的民事化，是指隨著民事關係和商事關係的互相滲透和交融，民法規範吸收了許多商事法律規則和慣例，並將調整範圍擴充到商事領域；或與此相適應，由於商人特殊地位的消失，商法日益變成適用於平等主體之間的商業交易的法律，從而使得商法規範具有民法規範的特徵。

雖然民法已經日益商事化，但商事化的民法，在充實了現代商事關係的規範后將具有更強的生命力和適應性，對現代經濟關係的調整將會釋放出更大的能量。無論如何，民法的商事化不會影響民法在當代私法體系中的根本的主導地位；而商法的民事化，正好反映了商法規範被民法所同化和吸納的趨勢。

當今社會之所以會出現民法商事化、商法民事化的現象，最根本的原因在於商事關係與民事關係的傳統界限已被打破。隨著生產社會化的發展和參與商業交易的主體的非特定性，商業交易的範圍已擴展到工業、農業、不動產、有價證券、期貨等領域，“泛商化”的發展，便促使商法向民法的“回歸”和靠攏，促使民、商法之間的互相滲透，這已是當代私法的主流。

2、世界和中國的立法實踐，證明民商合一是可行的。

儘管大陸法系傳統民法的代表——《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》均采民商分立，但並沒有因其廣泛傳播而使民商分立主義各國立法所借鑒。我們看到，20世紀以來，瑞士、蘇俄、泰國等國紛紛采民商分立主義，舊中國的民法也從民商分立走向民商合一。“民商合一”已成為當今世界之潮流。

舊中國的民商立法發展了傳統的民商合一理論，同時吸收了民商分立制的某些優點，創立了由民法典和商事單行法構成的開放性民商合一模式，較好地解決了現代經濟生活中民法與商法的關係問題，可為我國制定民法典所借鑒。

南京國民政府在制定民法典時，由立法院院長鬍漢民、副院長林森提議制定民商統一之民法典，筆者以為其所陳述的理由是相當深刻、科學的，迄今對我們理解及對待商法仍不乏參考價值。不妨引述其要點如下：

(1)“商法之於民法以外，成為特別法典，實始於法皇路易十四。維時承階級制度之後，商人鑒於他種階級，各有其身份法，亦遂組織團體，成為商人階級。而商法法典漸相因而成，是商法之與民法對立，乃基因於歷史上商人之特殊階級也。我自漢初馳商賈之律以後，四民受治於一法，買賣錢債，並無民商之分。清未雖有分訂民法法典及商法法典之議，民國以來，亦治其說，而實則商人本無特殊階級，亦何可故為歧視。

(2)“反對民商法典合一者之言曰：商法所定，重在進步，民法所定，多屬固定。此在昔日之陳跡，容或有之，不知凡法典應修改者，皆應取進步主義，立法者認為應修改即修改，與民商合一與否無關。例如英國民商合一，而公司法施行后亦有數次之修改，而德國為民商分立之國，乃商法之改變還不如英國，於此可見進步與否，並不在民商之合一與否。

(3)“反對民商法典合一者之言曰：商法具有國際性，民法則否。此亦狃於舊見之說，民商合一，對於商事法規應趨於大同與否，立法者盡可酌量規定，並不因合一而失立法之運用。

(4)“昔時各國之商法，以人為標準，即凡商人所為者，均入於商法，德國於1897年所訂之商法亦然。法國自大革命之後，以為不應為一部分之人專訂法典，故其商法以行為為標準，即凡商行為均入於商法。然何種行為系商行為，在事實上有時頗不易分，我國如亦編訂商法法典，則標準亦殊難定。

(5)“各國商法之內容，極不一致，日本商法分為總則、公司、商行為、票據及海商五編。德國商法無票據，法國則以破產法及商事法院組織法訂入商法法典。可知商法應規定之事項，原無一定範圍，而劃為獨立之法典，亦止自取煩擾。再法典應訂有總則，取其綱舉目張，足以貫串全體，關於商法則不能以總則貫串其全體。

(6)“在有商法法典之國，其商法僅系民法之特別法，而最重要之買賣契約，仍多規定於民法，而民法上之營利社團法人，仍須准用商法。則除有特別情形，如銀行交易所之類外，民法商法牽合之處甚多，無取於兩法之並立。且民商劃分，如一方為商人，一方非商人，適應上亦感困難。”

新中國的立法實踐，亦體現了“民商合一”之立法體系。尤其是《合同法》的制定，使民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典範。《合同法》採取三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾。第一，在某一類合同中同時規定由所謂商人參與的合同關係和沒有商人參與的合同關係。如《合同法》第十二章“借款合同”中明確規定了公民之間的借款關係和銀行參與的信貸關係。第二，只規定由所謂商人參與的合同關係，而忽略另一種關係，或者相反。如《合同法》第二十一章“委託合同”中只規定了商事委託合同。第三，不區分民事規則與商事規則，用統一規則來統一調整，有例外情形的，適用例外性規定。如《合同法》關於合同行為形式、瑕疵通知義務的規定。

3、建立社會主義市場經濟法律體系的需要。

按照我國政府確定的建設法治國家的目標，要在2010年前建成一個與發展市場經濟和建設法治國家相適應的完善的法律體系。社會主義市場經濟法律體系為建立社會主義市場經濟體制所必須，尤其是我國加入WTO后，更需儘快建立和完善社會主義市場法律體系。近幾年，我國立法機關已經做了大量的工作，也取得了顯著的成果。市場經濟的一個重要特徵就在於強調市場主體的平等性，否定其身份上的差別，因而人為地把“商人”作為一類特殊的主體對其行為進行規範，在民法典之外再制定一部商法典，這與當今市場經濟的發展潮流相違背，是不切實際的，也是不必要的。

當然，還必須指出的是，我們要建立的“民商合一”的立法體系，應該是“開放式”的。開放式的民商合一模式，既不同於民、商法典并行的民商分立，以維護民法與商法在私法本質上的統一；又不同於傳統的民商合一，後者偏執地要求將商法內容全部納入民法典。開放性的民商合一模式，應該是民法典與作為民事特別法的商事單行法的有機結合。

自成一體的部門法應有它自身固有的一般原理，這些一般原理與適用於其他部門法的一般原理有涇渭分明的區別。法的每一領域都有它自身的精神實質和基本特徵，而近代民法與商法的分立，並非出於科學的構思和理性的認識，實際上特殊歷史的產物。在現代商人這一特殊階層已不存在了，甚至特殊的商行為亦失去其特殊性。某些過去為商人所利用的制度，現已經普及到社會生活的各個方面，為全社會所利用，就是在民商分立的國家，也很難確立民事行為與商事行為的嚴格的界線，而且，民商分立造成適用法律的困難也日顯弊端。德國學者哥德施密特曾斷言：民商法之間的分界線是不斷變化的。現實生活中，民法與商法之間的根本就不存在明確的劃分，隨著生產社會化的發展，它們之間的劃分將起來越困難。我們發現，民商分立立法體系中的法典所選定的那些標準本身就缺乏明確的定義，由於經濟生活的迅猛發展，這些定義往往很難跟上經濟發展的步驟而顯陳舊過時，那些含糊其詞的抽象定義只給社會生活帶來諸多不變，繁複冗長的標準與層出不窮的例外規定只能使這些定義顯得毫無科學價值。

民商分立立法體系下出現的諸多不便情況，歸根結底是傳統民法未能適應新時期社會經濟發展而加以制度調整的結果，彌補這種分離的辦法，不是僵化地誰護民商分立的體制，而應是對傳統民法作現代轉換，不能只要求傳統民法適應現代經濟發展過一個目標，應是適應整個現代社會，作更為全面轉換，在恢復傳統民法的基礎上發展傳統民法。

相對之下，“民商合一”是進步趨勢。在該立法體例之下，商法是民法的特別法，民法是基本法。民法的基本原則制約著商法，民法的總體規範構成私法的共同基礎，並繼續適用於商法規則所沒有涉及的那些社會關係，在缺乏專門商法規範時適用民法，商法也應在民法範圍內尋找它的概念、方法、技術和基本表述形式。這樣，既可保證民法的相對穩定性和原則性，又能保持商法的相對靈活性和具體性。再者，民商合一的立法例對於避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議，又是十分必要的。同時，當代世界共同市場貿易成員國之間為清除外貿障礙，便商品和貨幣交易更簡便易行，也都要求法律統一，使民法與商法統一起來。自瑞士第一個採取民商合一的立法體制后，世界上先後有義大利、俄羅斯等國家紛紛採用民商合一體制，尤其是土耳其將民商合一的瑞士民法全面接受，把民商合一立法例推向了高潮。可見，民商合一正是適應經濟發展的需要而形成，又是當代法律發展的一種趨勢。