土地承包經營權性質爭議的種種觀點綜述

隨著《農村土地承包法》(涉及《中華人民共和國物權法》)的頒布，土地承包經營權的性質再次成為爭議的焦點。目前關於土地承包經營權的性質的主要觀點如下：

1.土地承包經營權性質為物權

持“土地承包經營權性質為物權”觀點已成通說。如“本法確立的承包經營權，從本質上說已經實現了物權化。也就是說，農民取得的承包經營權是一種物權，而非有人認為的債權。”“土地承包經營權作為物權的一種類型，已為學術界所共識。我國有關立法也確認了這一點。”“所謂土地承包經營權，是指自然人或法人佔有集體所有或國家所有的土地從事農業生產經營活動的權利。就其法律性質來講，是一種獨立的物權。”“《農村土地承包法》將農村土地承包經營權進行了物權化，使土地承包經營權成為一種他物權和新型的用益物權。”“作者認為，草原承包經營權應定位於物權。”“《農村土地承包法》誕生於農地承包經營權物權化呼聲日高之際，其物權性質已是十分明顯。”“農村土地承包經營權是一種新型物權。”“我國的土地承包經營權和國外傳統民法的永佃權相似。都是以耕作、畜牧(或養殖)為目的而使用他人土地的權利，同屬於用益物權。”“我國《農村土地承包法》第一條明確規定：‘賦予農民長期而有保障的土地使用權。’因此承包經營權是物權性質的權利。“土地承包經營權是一種新型的用益物權，屬於財產權的範疇。”“筆者認為，將土地承包經營權定性為物權更為合理。《物權法草案》也將土地承包經營權納入其中，歸屬於用益物權編。可見。土地承包經營權屬於物權的觀點已成通說。”“筆者認同這一觀點，認為我國的農村土地承包經營權是典型的用益物權而不是債權。”“其實從法律上明確土地承包經營權的用益物權屬性已達共識。”“現行的《農村土地承包法》確立的承包經營權，從本質上說已經實現了物權化。也就是說，農民取得的承包經營權是一種物權。”“物權法最終採用土地承包經營權稱謂，是考慮到該權利名稱已為廣大農民所熟知、習慣，有利於維護政策、法律的穩定性。當然，也有人對此提出質疑。但是，不管採用何種名稱，對該權利應屬用益物權並無分歧。”“《物權法》最終將土地承包經營權歸為物權規範，賦予土地承包經營權以物權性質的救濟手段，將最大限度地保護土地承包經營權人的合法權益。”“我國農村的土地承包經營權經歷了從勞動義務到合同債權，再從合同債權到用益物權的性質演變。《物權法》確立土地承包經營權的物權性質將為新的農村改革奠定基礎。”“《農村土地承包法》是將土地承包經營權作為一個絕對的權利即物權來保護的。因此。農村土地承包經營權的法律性質應當是一種用益物權，只有採取物權效力強度對土地承包經營權進行法律保護，才能確保農村土地承包關係長期穩定，並真正賦予農民長期而有保障的土地使用權。”“農村土地承包經營權應是一種獨立的物權。”“這次《物權法》的出台確認了土地承包經營權的物權屬性，使其性質之爭告一段落，將土地承包經營權的性質確認為一種物權是合理的。”“如果說《農村土地承包法》對土地承包經營權的物權定性還不明了的話，《物權法》確定了土地使用權可以用來作為抵押，應該使土地承包經營權的物權與債權性質爭論暫時平息下來。”“《物權法》把這兩類土地承包經營權都規定在一章之中，列於用益物權之下，已經顯示立法者把兩類土地承包經營權都作為物權性質的權利。”

2.土地承包經營權性質為債權

如“筆者認為，就目前我國農村土地承包經營權的法律性質而言，應屬於債權而非物權。依照《中華人民共和國民法通則》的規定，農戶以同集體經濟組織簽訂土地承包合同的方式取得土地承包經營權。《農村農地承包法》第19條規定：‘土地承包應當按照以下程序進行：……(五)簽訂承包合同。’在(第二章)第三節‘承包期限和承包合同’內容中，明確了‘耕地的承包期為三十年’。《農村農地承包法》第21條再次確定‘發包方應當與承包方簽訂書面承包合同’。同時，還提倡土地承包合同一般應當包括‘承包期限和起止日期’；‘發包方和承包方的權利和義務’；‘違約責任’等條款。從上述規定可以看出，土地承包經營權依據合同產生，承包合同是農戶取得土地承包經營權的法律依據。”“從立法上看，土地承包經營權是債權，大概任何一位民法學者都難以完全否認。”

3.土地承包經營權性質為兼具債權特徵的物權

如“從《農村土地承包法》的規定來看。通過立法者的努力，土地承包經營權的債權性特點雖未完全改變，但已經具有了更多的物權性質：首先，承包方具有了更多的支配權，可以相對自由地予以處分；其次，依據該法第30條的規定，土地承包經營權受到侵害時產生請求停止侵害、排除妨礙、恢復原狀等請求權，究其實質，蓋因為土地承包經營權為一種物權。總而言之，雖然土地承包經營權其歷史遺留下來的債權性並沒有得到根除，但性質上已經更加接近物權。當然從《農村土地承包法》的許多具體規定看，其權利性質上的不清晰的問題並沒有完全解決。”“結合上述兩個限定條件，土地承包經營權可以看做制定是一項在特定歷史條件下形成的具有一定的債權特徵和身份性的特殊用益物權。”“筆者認為，當前農村土地承包經營權是一種過渡性物權，或不完全性物權。首先，從當前立法規定和農村實踐來看，農村土地承包經營權有較強的債權屬性。……其次。土地承包經營權並不完全是債權，而是一種過渡性、動態性物權，是一種由完全債權向完全物權過渡時期的產物。”“承包經營權的債權屬性是立法和實踐中都不可否認的現實。”“在法律性質上，農村土地承包經營權債權特徵較強，物權特徵較弱。”

4.土地承包經營權性質為兼具物權和債權雙重屬性

如“土地承包經營權具有雙重屬性。首先，承包經營權是物權的一種，是《民法通則》第五章‘民事權利’第一節‘財產所有權和與財產所有權有關的財產權’所規定的權利，具有物權的性質。但是土地承包經營權經營的是不屬於自己所有的土地，因而只是物權中的他物權，不是所有權。與所有人經營自己的土地有不同的權利內容。其次，土地承包經營權又具有債權性質，因為它是基於承包合同產生的，是發包人和承包人雙方合意的結果。”“物權說與債權說爭得不可開交。筆者認為，之所以造成這種困惑。是由於土地承包經營權既不是典型的物權，也不是典型的債權，而是一種兼具物權和債權特點的奇怪的混合體。”“土地承包經營權是一種物權與債權相混合的民事權利，唯有這樣的定性才能夠充分保護承包人所享有的土地承包經營權。”

5.土地承包經營權性質二元化

如“農村土地承包經營權流轉必須要以物權性質的土地承包經營權的有效存在為前提。根據《農村土地承包法》，土地承包經營權包括兩種：(l)物權性質的土地承包經營權。它包括通過家庭承包的方式取得的物權性質的土地承包經營權和通過其他方式承包並依法登記取得的物權性質的土地承包經營權。(2)債權性質的土地承包經營權。即以其他方式承包農村土地，未‘依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的’，承包方只享有債權性質的土地承包經營權。”“《農村土地承包法》規定了物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權兩類。”“《農村土地承包法》在一定程度上實現了土地承包權的物權化，更確切地說，以集體經濟組織內家庭承包方式獲得的承包經營權是較完善的物權，而以集體經濟組織成員個人、非集體經濟組織的公民個人、組織或家庭為承包方獲得的承包經營權則類似於債權。土地承包權並未成為完善的物權。”“儘管有學者認為《農村土地承包法》已將土地承包經營權視為物權了，但筆者認為其實不盡然，從該法條文內容來看，則包含了兩種性質的土地承包經營權——物權性質的和債權性質的。”“土地承包經營權包括物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。”“物權法明確將農村土地承包經營權規定為用益物權，體現了黨的十五屆三中全會‘要抓緊制定確保農村土地承包關係長期穩定的法律法規，賦予農民長期而有保障的土地使用權’的要求。”“以招標、拍賣、公平協商等方式取得的土地承包經營權，有的與發包方是債權關係。如承包菜地。承包期3年，其間是一種合同關係。而承包‘四荒地’，由於期限較長，投入又大，雙方需要建立一種物權關係，以便更好地得到保護。因此應當依法登記，取得土地承包經營權證或者林權證等證書。在此前提下，承包經營權才具備流轉的基礎。”“土地承包經營權具有物權和債權兩種類型。”“農村土地承包經營權並非均為物權屬性。家庭承包方式下取得的初始農村土地承包經營權均為物權屬性，其他方式下取得的初始農村土地承包經營權如辦理了登記則屬物權，末辦理登記則屬債權。”“《農村土地承包法》規定了物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權兩類。”

6.土地承包經營權性質亞二元化

土地承包經營權性質亞二元化。又分為兩類情形：(1)家庭承包的土地承包經營權屬於物權，其他方式承包的土地承包經營權屬於債權。如“鑒於這兩種土地承包經營權性質不同，我們認為，土地承包經營權流轉的概念，宜分別定義。在家庭承包的情況下，土地承包經營權屬於物權，土地承包經營權流轉是指土地承包經營權人將土地承包經營權或者土地承包經營權中的部分權能移轉給他人的行為。而在其他方式承包的情形下，土地承包經營權屬於債權，土地承包經營權流轉是指不改變土地承包合同的，承包人將合同權利全部或者部分轉讓給第三人的行為。”“土地承包經營權可分為物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。通過初次設定獲得的土地承包經營權是物權性質的承包經營權。通過變動物權的流轉形式例如轉讓、互換等獲得的土地承包經營權亦屬於物權性質的土地承包經營權。通過僅設立債權的形式流轉例如轉包、出租等獲得的土地承包經營權屬於債權性質的土地承包經營權。”

7.土地承包經營權性質具多重屬性

如“筆者認為，土地承包經營權作為我國農村轉型發展階段出現的一種新型權利，除具有物權、債權和村民身份權的性質外，還具有社會保障的性質。它應該是一種經濟法意義上的物權。”

8.土地承包經營權性質屬“類所有權”

如土地承包經營權“這種權利從其立法的本意來看，並不能歸類於附屬性權利、派生性權利這些類型之中，而應該被認定為一種獨立的、典型的物權形式。上文我們使用了‘類所有權’這個概念來表示這種權利的內涵，其含義就是這種權利本身具有所有權的性質。

9.土地承包經營權性質模糊

如“農村土地承包經營權的法律性質模糊。農村土地承包經營權究竟為何種性質？是物權還是債權？現行立法沒有明確規定。我們只能根據相關的法律規定以及司法解釋進行分析。”“總結現行立法和司法解釋的相關內容，包括基本法位階的《民法通則》、普通法律層次的《土地管理法》、《農村土地承包法》、最高人民法院《適用(民法通則)若干問題的意見》和《審理農村土地承包合同糾紛案件的若干意見》兩個司法解釋。我們認為：現行農村土地承包經營權從權利的性質上看雖已傾向為一種物權，是一種土地使用權，但其物權的功能並不完整，在權利的生效、內容、轉移、救濟與保護方面更像是一種債權。正因為現行農村土地承包經營權這種權利性質的矛盾性、雙重性、物權功能的不完整性，導致了實踐中該權利行使時暴露出的種種現行制度層面難以解決的問題。”“我國目前關於農村土地承包經營的各項法律與政策並末真正賦予承包經營權以物權的屬性，雖然理論界普遍認為承包經營權應該是一種物權，《農村土地承包法》也在一定程度上強化了承包經營權的物權性，但都無法改變基於承包經營合同而取得該權利的本質，都沒有從根本上突破承包經營權的債權性質，因此有必要在即將出台的物權法中將之重新定義為物權。”“權利性質認定上的模糊。土地承包經營權是一種什麼樣的權利，其在財產法律制度上的性質如何？由於我國現有立法缺乏對它的法律性質的明確界定，加之現實操作中土地承包經營權多為通過承包合同方式實現，這使得人們對土地承包經營權性質上屬於債權還是物權，在認識上產生了很大的分歧。”

10.土地承包經營權性質無法界定

“土地承包經營權性質的界定直接關係到我國物權法的體系構建問題。是當前物權立法急需解決的首要問題之一。根據《農村土地承包法》，承包人對其所承包的土地享有佔有、使用和收益的權利，同時承擔看交付一定費用和維持地力的義務。實事求是地說，根據現有的相關制度，很難界定土地承包經營權的性質。”