訴訟代理

根據法律規定，由民事訴訟當事人授權或經人民法院指定，以當事人名義，代理一方當事人進行訴訟的制度。進行訴訟行為和接受訴訟行為的許可權，稱為訴訟代理權。享有訴訟代理權為當事人代理訴訟的人，稱為訴訟代理人。沒有訴訟代理權，只是傳達當事人的訴訟行為，如代交訴狀、代收文書的人，或者依法律規定支持他人提起訴訟的人，都不是訴訟代理人。

在古羅馬，只有監護人及刑事訴訟上的告訴人，才可以用自己的名義，代他人提起訴訟。5世紀《薩利克法典》規定：“凡非因公務在身，而拒絕不到，委託別人代赴法庭者，罰款十五金幣，此罰款歸代出庭人所有。”18世紀，各國立法確定了訴訟代理制度，並承認以訴訟代理為職業的律師制度。

訴訟代理有以下四種：

法律上為無行為能力人設立的一種代理制度。行使法定代理權的人，稱為法定代理人。法定代理權的發生，不由代理人和被代理人的意思決定，而是以親權或監護權為基礎，由法律規定。法定代理人與當事人處於相同的地位，享有當事人的訴訟權利，承擔當事人的訴訟義務。法定代理權由於被代理人成年、解除監護、代理人喪失代理能力或死亡而消滅。

法律上為法人、非法人團體從事活動設立的一種代表制度。法人、非法人團體的主要負責人是它的法定代表人。法定代表人根據法律規定行使代表權，代表權的發生是基於代表人的職權和職責。法定代表人行使代表權的活動，體現法人、非法人團體的活動，代表人的訴訟行為即法人、非法人團體的訴訟行為。法人、非法人團體可以變更自己的主要負責人，但法定代表人的變更，只是執行職務的具體人員的更換，前代表人的訴訟行為對新代表人具有拘束力。法定代表權自法人、非法人團體成立而產生，隨法人、非法人團體撤銷、解散而消滅。

無行為能力人又沒有法定代理人，或者他的法定代理人不能行使代理權時，法律規定由法院為其指定代理人的一種代理制度。被法院指定的代理人，稱為指定代理人或特別代理人。這種代理權的發生基於法院的指定。指定代理人在訴訟中與法定代理人的地位相同，但不得處分當事人的實體權利。在被代理人或其法定代理人可以為訴訟行為時，指定代理人應當脫離訴訟，代理權即行消滅。

受當事人、法定代理人、法定代表人或訴訟中的第三人的委託的代理。這種訴訟代理人稱為委任代理人。因這種代理權是由委託人的意思表示發生的，所以又稱意定代理。委任代理是一項範圍廣泛、應用普遍的代理制度，當事人可以委託他的近親屬、律師擔任委任代理人，也可以委託有關的社會團體、當事人所在單位推薦的人，以及經法院許可的其他公民，擔任委任代理人。委託他人代為訴訟，須向法院提交授權委託書。委任代理人在授權範圍內，代當事人為訴訟行為，但是在離婚案件中，確定離婚與否，必須當事人本人表達意志，不能授權由委任代理人決定。委任代理人的代理權，因訴訟終結、解除或辭去委任、代理人喪失代理能力或死亡而消滅。委任代理的變更和解除，當事人應當以書面報告法院，並由法院通知對方當事人。

被害人何時可以委託訴訟代理人？

刑事訴訟法規定，公訴案件的被害人，自案件移送審查起訴之日起，有權委託訴訟代理人，即案件經過偵查機關偵查終結，移送人民檢察院審查起訴的時候，被害人就可以請訴訟代理人。法律還規定，被害人的法定代理人或者近親屬，也可以為被害人委託訴訟代理人，比如有的被害人是未成年人，其父母或其他監護人作為法定代理人，就可以為該未成年人請訴訟代理人，有的被害人因傷重等原因，其近親屬也可以為其請訴訟代理人。為了便於被害人行使這一權利，人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內應當告知被害人及其法定代理人或者其近親屬有權委託訴訟代理人。

作為自訴案件的被害人，一般情況下就是自訴案件的自訴人，法律規定自訴人及其法定代理人有權隨時委託訴訟代理人，即只要自訴人向人民法院提起訴訟，就可以委託訴訟代理人。人民法院也應當在受理自訴案件之日起3日以內告知自訴人及其法定代理人有權委託訴訟代理人。

關於被害人委託訴訟代理人的範圍問題，刑事訴訟法也作了明確規定，即參照刑事訴訟法關於犯罪嫌疑人、被告人委託辯護人的範圍執行。被害人委託訴訟代理人的主要範圍包括律師；人民團體或者被害人所在單位推薦的人；被害人的監護人和親友。也就是說，刑事案件的被害人可以在上述範圍內委託1至2人作為訴訟代理人。

2009年9月10日，原告鄭某(甲方)與被告潘某(乙方)簽訂了《雇傭協議》。該協議載明：乙方請甲方提供有償服務、代筆訴訟，並作為乙方委託代理人；如通過訴訟獲賠5000元以下或6000元以上的，乙方分別按賠償金總額的10%、20%支付給甲方；如有一方簽約後半途終止或違約的，違約方需支付另一方違約金500元。之後，鄭某代理潘某提起勞動爭議訴訟，並參與兩次法院庭審。2010年7月19日，潘某與德喜公司經法院主持調解達成一致意見，由德喜公司一次性補償潘某3800元。2010年9月9日，鄭某訴至法院，要求潘某支付勞務酬金380元及違約金500元。

非律師的原告能否根據雙方雇傭協議的約定，就其代理被告進行訴訟的行為收取報酬。

一審法院審理后認為：鄭某作為無律師執業資格的普通公民，以幫助潘某解決勞動糾紛為由，與潘某簽訂名為勞務雇傭，實為借風險代理收受錢財的“雇傭協議”，違背了法律精神，故依照《中華人民共和國合同法》第七條的規定，判決駁回鄭某的訴訟請求。

原審法院判決后，鄭某不服，提起上訴。二審法院另查明：鄭某在本案審理過程中的陳述表明，其曾多次為他人進行訴訟代理服務。

二審法院認為：鄭某作為非律師的公民，多次代理他人進行訴訟以及約定收取訴訟代理報酬的行為，已經構成“從事訴訟代理業務”。該行為違反了《中華人民共和國律師法》第十三條關於禁止沒有取得律師執業證書的人員從事訴訟代理業務的強制性規定，雙方之間的雇傭協議無效。故鄭某主張報酬的訴訟請求缺乏法律依據，不予支持，遂判決駁回上訴，維持原判。

在我國，民事訴訟法是公民進行代理訴訟的直接法源。該法第五十八條第二款規定，除了律師之外，特定身份(當事人近親屬、有關的社會團體和所在單位推薦的人)的人員以及經人民法院許可的不特定身份的人員(前述特定人員之外的其他公民)，可以經當事人委託成為公民代理人。但是，民事訴訟法僅明確了可以擔任公民代理人的主體範圍，對於公民代理人能否以其代理行為獲取報酬，則沒有相應的規定。而對於委託合同的成立和生效問題，我國的合同法均有明確規定，但合同法規則本身並無對訴訟代理收費問題存在明確規範。按照合同法的一般適用原則，如果沒有其他相關法律存在不同規定，則作為委託合同特別形態的訴訟代理應為有效之合同，公民代理人將可依據合同約定收取報酬。

但應當注意的是，對於非律師的公民從事訴訟代理或辯護業務的問題，1996年制定的《中華人民共和國律師法》第十四條規定：沒有取得律師執業證書的人員……不得為牟取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務。2007年律師法修訂后的第十三條規定：沒有取得律師執業證書的人員……除法律另有規定外，不得從事訴訟代理或者辯護業務。由此，在合同法和律師法之間，就出現了法律的適用選擇和法律規定的解釋問題。

根據2000年頒布的立法法關於法律適用的相關規則，合同法應當優先適用。但是，立法法頒布於2000年，立法機關在之前合同法和律師法制定時是否考慮過法理上的所謂位階衝突，顯然存在疑問；何況合同法和律師法均系法律，兩者雖然制定機關不同，但位階層次相同。相對於合同法關於委託代理的一般規定，律師法對於訴訟代理的規定應屬於特別規定，如果兩者存在衝突，律師法應當優先適用。查閱律師法的相關規定，無論是1996年律師法，還是2007年律師法，均規定沒有律師執業證書的人員，不得從事訴訟代理或者辯護業務。而從上述法律規定的詞句措辭和規範目的來看，顯然屬於強制性的法律規定。根據合同法第五十二條關於違反法律、行政法規的強制性規定合同無效的規定，因此，本案爭議的雇傭協議存在無效的可能。由此，本案處理的癥結點，即回到鄭某是否從事了訴訟代理業務的事實問題。

訴訟代理屬於訴訟程序中的一個重要制度，涉及律師法強制性規定的有效適用和訴訟當事人基本權益的保障，故對於普通公民是否存在從事訴訟代理業務行為的審查，屬於法院應主動行使的職權。這也是一些國外法院在處理類似案件時所持的觀點。本案中，二審法院對鄭某是否存在其他進行訴訟代理活動的事實進行了調查。通過潘某的陳述，鄭某提供的格式化雇傭協議，以及鄭某關於其曾為他人提供代理服務的自認，表明鄭某在持續的一段時間內曾經多次進行過類似的訴訟代理事務。從以上幾個方面來看，足以認定鄭某行為已經構成了“從事訴訟代理業務”。基於鄭某的行為已經構成“從事訴訟代理業務”，故雙方之間的雇傭協議違反了2007年律師法第十三條的強制性規定。根據我國合同法第五十二條、第五十六條的規定，違反法律強制性規定的合同無效，且無效的合同自始沒有法律約束力。因此，鄭某以無效的雇傭協議主張報酬的訴訟請求，法院不應支持。

第二節 代 理

第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。

代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。

依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。

第六十四條 代理包括委託代理、法定代理和指定代理。

委託代理按照被代理人的委託行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。

第六十五條 民事法律行為的委託代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。

書面委託代理的授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、許可權和期間，並由委託人簽名或者蓋章。

委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

第六十六條 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。

代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權 已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

第六十七條 代理人知道被委託代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

第六十八條 委託代理人為被代理人的利益需要轉託他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事後及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉託的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉託他人代理的除外。

第六十九條 有下列情形之一的，委託代理終止：

（一）代理期間屆滿或者代理事務完成；

（二）被代理人取消委託或者代理人辭去委託；

（三）代理人死亡；

（四）代理人喪失民事行為能力；

（五）作為被代理人或者代理人的法人終止。

第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：

（一）被代理人取得或者恢復民事行為能力；

（二）被代理人或者代理人死亡；

（三）代理人喪失民事行為能力；

（四）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；

（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關係消滅。