法律方法論

關於司法中的法律方法，也許確實如德沃金所講的“好的法官往往把類推、技巧、政治智慧和自己的職責感融合在一起，作出一個直覺判斷；他‘領會’法律，更甚於他能解釋法律；所以，無論怎樣仔細思索推敲，也總是不能將自己領會到的東西充分地形諸文字。”法律結論形成過程中的法官判斷，確實存在許多“只可意會，不可言傳”之處。但是，這種對於方法的“無以言表”絕不可以因此成為輕視方法、甚至完成無視方法論意義的理由。作者相信，當法治或者說法律治理已經成為一種普遍的共識時，法治的實踐活動，包括適用法律的過程，實際上最終都會演變成一個方法的選擇問題。而對方法選擇中的工具要素與價值考量的揭示、展現和提煉，不僅是必要的，而且也是可能的。

從九年前投奔葛洪義教授門下讀法理學碩士研究生開始，在謀生養家之餘，我一直都把法律方法問題作為自己學術思考和研究的一個重要領域。這本小書，因此也可以說是作者九年研習司法過程、特別是法律判斷形成過程的一點心得。其中的一些觀點和認識，曾經在一些法學刊物發表過。但更多內容，則是在作者去年試圖將自己的這個領域多年的所思所想做一番系統梳理時，重新寫成的。

導論：關於“法律方法”的檢討及其批

一、法律方法的含義

二、法律方法、法律方法論及法學方法論

三、法律方法的特點

四、法律方法的意義

五、法律方法批判

第一章 法律思維與法律職業

一、法律職業及其理論構建

(一)法律職業化的歷史回顧

(二)作為職業的法律

(三)作為方法的法律職業

二、法律思維：一種職業主義的視角

(一)關於法律思維的學術考察

(二)法律思維與法律職業的關係

(三)典型的法律思維是司法思維

三、當代中國的法律職業化及其制度建設

(一)中國法律職業分工和專業化的歷史

(二)中國法律職業化的制度保障

(三)法律職業道德建設

第二章 法律理論與法律方法

一、初識法律

二、不同法律觀與方法理論

(一)實證分析法學與法律方法

(二)自然法學的法律觀與方法論

(三)社會學法學的法律觀與方法論

(四)多元法律觀與方法論

三、作為法律判斷的依據

(一)制定法

(二)習慣法

(三)法律解釋

(四)法律政策的考慮

(五)案例或判例制度的影響

(六)契約

(七)國際條約或慣例

第三章 司法過程中的法律發現及其方法

一、法律發現的含義

二、法律發現的方向及情形

(一)法律發現的方向

(二)發現法律的情形

三、法律發現方法的實證分析

(一)法律識別

(二)法律解釋

(三)漏洞填補

四、影響法官法律發現的因素

第四章 法律解釋理論及方法

一、法律解釋的涵義及目標

(一)法律解釋問題

(二)法律解釋的目標

二、法律為什麼需要解釋

三、法律解釋方法研究的價值

四、當代中國的法律解釋

(一)權力分配：可質疑的法律解釋者

(二)適用方法：實際的解釋者

五、法律解釋方法及規則

(一)法律解釋方法

(二)法律解釋規則

第五章 法律推理與法律判斷

一、法律推理與方法概述

二、經驗法則的地位、作用及局限

(一)經驗方法的界定

(二)推理中常用的經驗方法

(三)經驗方法的地位和作用

(四)經驗方法的局限性

(五)結論

三、案件事實的構建與法律判斷

(一)事實問題與法律問題的區分

(二)案件事實的構建

(三)事實認定之前的先行判斷

(四)事實與法律之間的視界交流

(五)中國司法界關於“案件事實”認知的新動向

第六章 法律論證：一般法律理論抑或方法

一、法律論證的認識旨趣

二、一般法律理論或方法

三、法律論證的方法論的解讀

(一)法律論證的含義

(二)法律論證的性質

(三)法律論證的特徵

四、以司法裁判的合理性證立為核心的法律

論證範圍

五、判決理由與法律論證

六、以“事物本質”作為論據的論證

第七章 適用法律中的方法反思

一、正確認識法律方法

二、法官被信任是最好的方法

三、方法選擇的基本準則

(一)公平

(二)程序

(三)權衡

主要參考文獻

後記