外貿代理制

外貿代理制是指由外貿公司充當國內客戶和供貨部門的代理人，代理委託方簽訂進出口合同，收取一定的傭金或手續費的做法。外貿企業需要承擔相應的責任，而價格和其他合同條款的最終決定權屬於委託方，進出口盈虧和履約責任最終由委託方承擔。外貿代理製作為社會分工的產物，對開拓國際市場具有重大的作用，經過多年的發展和完善，已經成為現代國際貿易中一種重要的貿易方式。

所謂外貿代理，就是由中國的外貿公司充當國內客戶和供貨部門的代理人，代其簽訂進出口合同，收取一定的傭金或手續費的做法。過去長期以來，中國外貿公司在出口方面一直是採取收購制，即由外貿公司用自有資金向國內供貨部門收購出口商品，然後由外貿公司以自己的名義自營出口，自負盈虧。推行外貿代理制的主要目的之一就是要改變過去的傳統做法，即改為由外貿公司接受國內供貨部門的委託，代其對外簽訂出口合同，代辦出口手續，收取約定的傭金，至於出口的盈虧則由國內供貨部門自負。這項改革的主要好處在於：它有利於國內供貨部門了解國際市場對產品的要求，促使他們提高出口產品的質量；增強其競爭能力和出口創匯能力；增強國內生產供貨部門對履行出口合同的責任感，促使其改善經營管理，提高經濟效益；同時還可以減輕外貿公司在收購出口貨源方面的財務負擔，並使外貿公司的經營方式更加靈活多樣。對於工貿雙方都十分有利。

中國《民法通則》第63條規定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。”

對於代理的概念，大陸法系各國一般都規定得比較窄。《德國民法典》第164條第1款規定：“代理人於代理許可權內，以被代理人名義所為的意思表示，直接為被代理人和對被代理人發生效力。”《法國民法典》第1984條規定：“委託或代理，為一方授權他方以委託人的名義為委託人處理事務的行為。”大陸法系各國為了拓寬代理的適用範圍還規定，只有當被代理人經過兩道合同手續才能與第三人發生法律關係，第一個是代理人與第三人訂立的合同，第二個是代理人把有關權利轉讓於被代理人的合同。英美法系中代理概念的含義則較為完整並具有整體化的特徵。英國法學家認為“當一人（代理人）根據委託人（被代理人）授權而與第三人訂立合同時，該代理人與委託人之間發生的法律關係稱為代理。代理人所訂立的合同對委託人和該第三人發生效力。”顯然這個概念表述的代理既包括顯名代理、隱名代理(Agent for an unnamed principal，即所謂代理人在同第三人訂立合同時表明他是代理人，但沒有指出他為之代理的被代理人的姓名的代理），也包括未經披露被代理人身份的代理(Agent for an undisclosed principal)，並且即使是在未經披露被代理人身份的代理關係中，三方當事人之間的關係也表現為一個有機聯繫的整體。

相比之下，中國《民法通則》第63條規定的代理的概念卻顯得過於狹窄，即代理必須以被代理人的名義，而且只將代理理解為代理人的行為。從法理上來看，代理不僅指代理行為，也指代理法律制度，更重要的是指代理法律關係。據此有的學者提出，“代理是發生在被代理人、代理人及第三人之間的民事法律關係，代理人依代理權與第三人進行民事活動，其權利義務直接由被代理人承擔，但行紀關係不包括在代理概念之中。”這一概念拓寬了中國代理概念的範疇，表明中國的代理不僅應包括顯名代理，也應包括隱名代理，並將行紀作為一種獨立的民事法律關係。

⑴代理人的代理行為是以被代理人的名義進行的；

⑵代理行為所產生的法律後果直接由被代理人承擔。

1.1外貿代理關係的主體。關於被代理人或第三人，在民事代理中是一般的自然人或法人。而在外貿代理關係中則是個體商人或商法人。它們可以是指經過中國工商登記，從事一定營利性經營活動的法人、合夥企業、私營企業及個體工商戶或者是中國承認的在國外依法登記成立的外國商人。外貿代理行為不得超出被代理人的經營範圍。關於代理人，在一般民事代理關係中的代理人可以是任何具有民事行為能力的自然人或法人。而在外貿代理關係中的代理人則必須是經過工商登記，具有商業帳簿並具備相應專業知識、技術設備及資金的商人。

1.2外貿代理的內容。一般民事代理的內容既有財產關係，又有人身關係；既有有償代理，也有無償代理。而在外貿代理中，代理行為均是與財產有關的經營行為，均為有償代理，具有營利性。

1.3外貿代理的名義與責任的承擔。民事代理一般都是以被代理人的名義從事代理活動，代理人通常不向第三人承擔責任，只在有過錯的情況下，才向第三人或被代理人承擔責任。而外貿代理不僅可以被代理人的名義，更多的是以代理人自己的名義從事代理活動。當代理人以自己的名義從事外貿代理時，它作為一個獨立的專門從事營利性的商人，即使沒有過錯也要直接對第三人承擔合同全部的義務和責任。雖然被代理人與第三人之間沒有直接的合同關係，可是被代理人與代理人之間具有法律上的代理關係。因此，在代理人與第三人簽訂的進出口合同中，代理人的權利、義務以及責任最終要及於被代理人。

中國的外貿代理制自從1991年國家外經貿部《關於對外貿易代理制的暫行規定》以及1994年5月12日通過的《中華人民共和國對外貿易法》開始起走上法規制道路的。外貿代理制中的代理，不同於《民法通則》中的代理，其真正意義是指：有外貿經營權的公司、企業，根據無外貿經營權的公司、企事業單位及個人的委託，以自己的名義辦理進出口業務的一種法律制度。它的產生是以中國外貿經營權的審批製為基礎的。在目前情況下，代理關係並非完全出於雙方當事人的自願，代理人也僅以自己的名義對外訂立進出口合同。

2008年01月29日，商務部明令廢止了原對外貿易經濟部發布的《關於對外貿易代理制的暫行規定》（對外貿易經濟部令1991年第1號；以下簡稱“《暫行規定》”）。

雖然《暫行規定》被廢止了，《暫行規定》下的外貿代理制不復存在了，但是，《對外貿易法》第12條明確規定了“對外貿易經營者可以接受他人的委託，在經營範圍內代為辦理對外貿易業務”，因此，《對外貿易法》下的外貿代理制依然存在。

《關於對外貿易代理制的暫行規規定》

根據外經貿部1991年頒布的《關於對外貿易代理制的暫行規規定》（以下簡稱《暫行規定》），外貿代理指代理人以被代理人名義對外簽訂合同，合同權利義務直接由被代理人承擔，適用於雙方都有外貿經營權的企業；間接代理指代理人以自己的名義對外簽訂合同，合同權利義務由代理人對外承擔，代理人與被代理人之間權利義務由委託代理合同確定，適用於雙方都有外貿經營權的企業，也適用於無外貿經營權的委託人與外貿企業之間的關係。一般情況下，人們所說的外貿代理制即指間接代理及其有關制度。外貿代理制中代理人首先應具備企業法人的一般權利能力和行為能力且應當在核准登記經營範圍內從事經營；其次以外貿代理人必須具有特殊的權利能力和行為能力——外貿經營權，沒有外貿經營權的公司、企業必須委託有外貿經營權的公司代理進出口，且必須以外貿公司的名義對外簽訂合同；第三，外貿代理人還必須具有其所代理的商品的外貿經營權，無某類商品進出口經營權而為他人代理進出口的，應屬主體資格不合格的無效行為。這種情況下，代理人對外仍需履行其所簽訂的合同，對內應承擔相應的責任。由此可見，外貿代理制包括二個合同關係：即委託人和受託人之間的委託合同關係，受託人與外商之間買賣合同關係。因買賣合同產生的糾紛一般根據合同中的仲裁條款予以解決，因委託合同產生的糾紛則由國內有管轄權的法院處理。

中國外貿發展和改革的進程，客觀上要求大力推行外貿代理制，因為這種代理制是一種符合國際通行做法，又切合中國國情的貿易形式。從中國國情出發，外貿公司與生產企業已分別形成了各自的特點和優勢，實行外貿代理制可以充分發揮兩者優勢，實行外貿代理制可以充分發揮兩者優勢，從而提高中國經濟的整體效益和國際競爭力，促進進出口業務的進一步發展。

可見，外貿代理制能夠促使外貿企業與生產企業相結合，使生產企業直接參與國際市場競爭，有利於促進工貿結合，技貿結合，改善經營管理，提高經濟效益，是有它的好處的。但是，經過十幾年改革開放，無論外貿企業還是生產企業，在組織結構、生產經營範圍以及活動功能等方面都發生較大變化，加上國內金融稅收等政策的調整，使外貿代理制的一些規則和做法越來越不適應新形勢的要求，其自身的一些缺陷日益明顯。

中國的代理制主要規定在《民法通則》中，該法第63條規定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行，擔民事責任。”從這一規定中，我們可以概括出代理的兩個最主要的法律特徵：⑴代理行為是以被代理人的名義進行的；⑵代理行為所產生的權利義務後果直接由被代理人承擔。《民法通則》是中國調整民事關係的基本法，它關於代理的規定，反映了中國代理制的主要立法現狀以及代理概念的範圍大小。但中國的外貿代理實踐卻己突破了這一概念。《暫行規定》的內容尚未涵蓋在《民法通則》的代理制中。

在實踐中，中國的外貿代理可分為三種情況：

⑴國內享有外貿經營權的外貿企業之間的代理，代理人以被代理人的名義對外簽訂進出口合同；

⑵國內享有外貿經營權的外貿企業之間的代理，代理人以自己的名義對外簽訂進出口合同；

⑶國內不享有外貿經營權的單位和個人與享有此項權利的外貿企業間的代理，代理人以自己的名義對外簽訂進出口合同。

在以上三種情祝中，《民法通則》的規定只能適用於第一種情況。第二、三種情況在《民法通則》中找不到法律依據。於是才頒布了《暫行規定》，由其調整第二、三種情形下的代理．此類代理最主要的法律特徵是：

⑴代理行為是以代理人自己的名義進行的；

⑵代理行為產生的權利義務不由被代理人直接承擔，而是由代理人對外商承擔合同義務，享有合同權利。可見，中國《民法通則》所規定的代理與《暫行規定》中的外貿代理有著質的區別。

中國外貿代理中，當事人的責任和利益不相稱，權利和義務不公平、不符合代理制度的一般原則。《暫行規定》對代理人和被代理人的權利和義務表面上作了對應規定。但其內容是不合理的。對代理人來說，由於他是以自己的名義對外簽訂合同，他被置於合同當事人的地位，由他對外商承擔合同義務，在對外索賠、理賠和訴訟中也是以他的名義進行。代理人承擔了如此重大的責任，這與他從事代理活動只能獲得少量的代理費是不相稱的．對被代理人來說，顯然代理活動的最後結果由其承擔，但由於不是以他自己名義簽訂的合同，從法理上講，他與外商不具有法律關係。《暫行規定》也規定了被代理人不能直接向外商主張權力或履行義務，不能直接向外商索賠或參與訴訟。可見，在外貿代理中，權利和義務的最終承擔者卻無保障自己利益的有效手段．這種責任與利益的不相稱，權利與義務的不公平，是違背民法中的平原則的，也是違背代理的一般原則的，因為代理一般應規定代理活動的法律後果由被代理人直接承擔，由此帶來的惡果是：代理人與被代理人間糾紛屢屢發生，且找不到適當的解決辦法。例如，當代理人對外簽訂合同后，如果被代理人未能按合同規定的條件履行，或者延遲履行或不履行，由此給外商造成的損失，須由代理人去承擔，而代理人收取的手續費往往還不足以支付違約賠償。即使代理人對外理賠后，往往也得不到相應的補償。外商有時也明知道是被代理人違約，但也不能直接向被代理人請求損害賠償。反之，如果是外商未能按合同規定的條件履行，或者延遲履行或不履行，直接受損失的是被代理人，而被代理人不是合同的當事人，不能直接向外商索賠，只能通過代理人，如果代理人索賠不力，被代理人的損失也就得不到相應的補償。

現行的外貿代理制難以與國際通行規則接軌，也不符合國際貿易代理制的發展趨勢。中國的外貿代理制無論與大陸法系還是英美法系的代理制都有很大差異。在大陸法中，代理分為直接代理和間接代理（行紀）。中國的外貿代理既不是直接代理也不是行紀（如前述）。在英美法中，根據代理人是否在交易中披露被代理人的姓名和身份，將代理分三種：⑴顯名代理，指代理人在交易中既公開被代理人的存在，也公開被代理人的姓名。⑵隱名代理，指代理人在交易中公開被代理人的存在，但不公開被代理人的姓名。⑶不公開被代理人身份的代理，指代理人在交易中不公開被代理人的存在，以自己的名義對外簽訂合同，自己作為合同當事人一方。以上前兩種情況中，代理人在交易中都表明了代理關係的存在，由被代理人直接承擔代理活動產生的法律後果，類似於大陸法中的直按代理。在第三種情況下，被代理人原則上與第三人沒有直接的法律關係，他們之間的商業關係建立在兩個連續性的合同基礎上，即代理人與被代理人的合同和代理人與第三人的合同。那麼，能否認為中國的對外貿易代理相當於前述第三種情況呢？不能。因為按照英美法，未公開被代理人身份的代理活動的法律後果也可以直接由被代理人承擔，只要被代理人能證明他與代理人之間存在委託授權關係，僅可直接向第三人主張權利或履行義務。第三人如發現代理人背後有被代理人時，他對根據其與代理人簽訂的合同享有請求權，既可向代理人提出，也可以向被代理人提出，但只能選擇其中之一。由上可見，中國的外貿代理制既不同於英美法系的代理制，也不同於大陸法系的代理制，這妨礙了中國與國際間代理法律制度的協調。

中國代理制在立法上不統一，這說明中國代理概念迫切需要完善。中國《民法通則》中所規定的代理只是顯名代理。還不能等同於大陸法中的直接代理。在大陸法中，直接代理除了顯名代理外，還包括僅說明代理他人而不指明被代理人姓名的除名代理。可見，中國民法上的代理概念是十分狹窄的，未能包含隱名代理，更未包含不公開被代理人身份的代理，這落後於中國民商活動發展的需要。在商業交易中，採用隱名代理或不公開被代理人身份的代理，既可以保護商業秘密，又不影響達成交易，還可簡化商業交易手續。因此，擴大中國代理概念，完善中國代理制是為了滿足市場經濟發展過程中商業秘密保護與交易安全便利的雙重需要。代理作為一個整體概念，它涉及被代理人、代理人和第三人的切身利益。代理人在其代理許可權內所為的法律行為，最終都應及於被代理人。

完善中國代理制，實有必要借鑒英美法系的規定。在英美法系，不論採用哪種代理形式，最終都確認了被代理人與第三人之間存在著合同關係的原則，其結果，把被代理人與代理人之間和代理人與第三人之間表面上相互獨立的合同有機地連接在一起。這有利於保護代理中各方當事人的合法權益，實現在公平互利的基礎上進行經濟交往。

借鑒英美法系的代理制，擴大中國民法代理的調整範圍后，必須對現行的《暫行規定》作大幅度的修改。規定即便是代理人不公開被代理人的存在而以自己的名義與外商訂立合同的情況下，只要這一行為屬於在代理許可權內所為，不公開身份的被代理人可以合法地行使介入權，直接介入代理人與外商訂立的合同，從而對外商承擔該合同項下的責任。與此相適應，外商主張合同下的權利時，如果發現被代理人的存在，也可以在被代理人與代理人之間作選擇。

構築中國的行紀法體制度。所謂行紀，是行為人以自己之名義，為他人計算，進行動產買賣或其他商業上之交易，而得報酬之營業。在行紀關係中有三方當事人，委託人、行紀人、第三人。委託人與行紀人之間是委託關係，行紀人與第三人成立交易關係，委託人與第三人之間不發生直接的法律關係。交易行為產生的權利義務，須經行紀人轉移給委託人，委託人與第三人之間始得為主張。行紀活動是商品經濟的產物，它在國際貿易中也常被採用。在中國現實經濟生活中，也大量存在，比如信託商店、貿易貨棧所實施的“代購代銷”行為，都是行紀活動。《暫行規定》中的外貿代理與現代行紀有很多相似之處。然而在中國還缺乏行紀法律制度的情況下，卻不能把它認定為行紀法律關係。客觀現實表明中國有進行行紀立法的必要。中國的行紀立法可以通過制定《民法典》或修改《民法通則》實現，或通過制定一部單行《行紀法》實現。以上辦法牽涉面廣、難度大、進程慢。為了解決當前外貿代理中大量爭議無法可依的局面，可以在最高法院的司法解釋中或制定《外貿法》的實施細則時，對某些種類的代理界定為行紀關係，並按行紀法理論對當事人的權利和義務作出規定。其內容可視為中國行紀立法的嘗試。

加入WTO對中國外貿代理制的影響

中國的外貿代理制產生是以外貿經營權的登記制度為基礎的，而加入WTO將使中國的外貿權由特許權向市場權轉變，由此而來也必然會影響到外貿代理制度。中國實行外貿經營權審批制度的目的是控制外貿經營風險，維護外貿秩序，但這種做法限制了市場、限制了競爭，與國際通行的做法不符，也與WTO的要求相背離。因此，加入WTO，取消外貿審批制度勢在必行。外貿權的放開，將使中國更多的企業擁有外貿權，從而不需要通過代理人就可以訂立外貿合同。這對於專業外貿公司是一大挑戰，使其面臨更加激烈的市場競爭，也會給外貿代理制帶來很大衝擊。但是另一方面，外貿代理制並不會因為外貿權的放開而消亡。

完善外貿代理制，使外貿代理制朝著規範化和效益化的方向發展，應當加快經濟改革，從政策制度上和外貿公司本身兩方面入手。

從制度上完善外貿代理制，這是中國發展外貿代理制面臨的一大課題。如前所述，《對外貿易法》、《合同法》等法律制度上的不健全阻礙了外貿代理制的發展，因此，我們應儘快改善這一現狀，從立法上解決權利義務不明確、責任不明確的問題，才能有利於推動外貿代理制的發展。

專業外貿公司在產品、技術等方面沒有優勢，在作為第三人為生產企業進行代理業務過程中，有可能會因此而被交易的雙方當事人甩掉的風險。既拿不到代理費，而且還會因此喪失客戶，自然也就失去了開展代理業務的積極性。如果政府能提供政策性的融資，使外貿公司擁有強大的資金能力，可以對生產企業提供融資的話，就可以從資金上控制生產企業，再加上其在信息、營銷渠道上的優勢，就能夠大大減少其代理風險。風險的減少，外貿公司的利益得到保障，開展外貿代理業務就有了利益驅使和互動效應。

在辦理進出口代理時要注意簽定好委託代理協議，明確當事人的權利和義務，這一點也很重要。制度健全了，實際的操作卻還有賴於當事人之間的合同。明確權利和義務，使權利義務與利益相對應，不但可以激發委託和代理雙方當事人的積極性，而且能在發生爭議和糾紛時，分清責任，明確究竟是誰來對外承擔責任。這也是推廣代理制過程中應該注意的問題。

由於外貿經營權的逐漸放開，外貿公司壟斷地位被打破，國際競爭的激烈等因素，促使外貿公司不得不改變自身的觀念，改變生存方式，建立起自己的發展戰略，增強風險與競爭意識。外貿公司本身不是生產企業，必需充分利用自身的優勢，學會與市場競爭者、合作者和消費者的談判，學會與生產者的合作，學會設計和實施自身的市場戰略和競爭策略。只有這樣，才能在更加開放的國際市場中立於不敗之地。