漁業權

所謂漁業權的排他效力，包含兩方面的內容，一是指在同一特定水域不得同時存在二個以上的漁業權；二是指在同一特定水域只能存在一個漁業權，不得同時存在水權等用益物權。

1、同一特定水域不得同時存在二個以上的漁業權

基於養殖的自然物理性質，數個養殖權不得同時並存於同一特定水域，除非實行區分養殖權制度，或者養殖證授權數個漁業經營者在同一特定水域放養不同習性、吃不同食物的水生動植物。捕撈權的情況比較複雜，需要具體分析。在中國，由於不存在專用漁業權或共同漁業權作為中間環節，所以，在近海、公海乃至他國水域捕撈，可以允許數個捕撈權同時存在於同一漁場，這些捕撈權之間不具有排他性。在這點上，捕撈權確實不同於典型的用益物權。例如，在管轄的北部灣漁場，就既有廣西省、廣東省的漁船從事捕撈作業，又有海南省的漁船從事捕撈活動。每條漁船的作業海域可能重疊，在這些漁業權之間的關係上，不宜用排他性予以描述。但這些捕撈權與存在於其他漁場的漁業權之間，則是相互排斥的。對此，《漁業法實施細則》規定，從事外海生產的漁船，必須按照批准的海域和漁期作業，不得擅自進入近海捕撈（第15條第1款後段）。定置漁業一般不得跨縣作業。………海洋定置漁業，不得越出“機動漁船底拖網禁漁區線”（第23條）。在內水捕撈，有的特定水域（如一個特定的局部湖面）只存在一個捕撈權，這表明該捕撈權具有排他性。

在中國台灣，對於定置漁業權、區劃漁業權和專用漁業權諸狹義漁業權，一般認為具有排他性，即在同一水域上不能並存定置漁業權、區劃漁業權或者專用漁業權。但對特定漁業經營權和娛樂漁業經營權則持不同的看法，就特定漁業、娛樂漁業同種或者異種經營權相互之間不具有排他性和優先性，可以同時並存於同一水域。當然，在特定漁業經營權和娛樂漁業經營權的權利範圍內，對未取得特定漁業或娛樂漁業經營權的第三人，則仍然具有排他性，受不法侵害時，自然可以請求民事救濟。這表明漁業權在排他性方面具有特色。

還有，在日本、中國台灣的漁業法上，就入漁權而言，特定區域漁業權、共同漁業權或專用漁業權，是在特定水域形成漁場，供多數入漁權人共同捕撈所用，此時，各入漁權可以並存於同一水域，在同一期間內，入漁權人都在同一個漁場捕撈，即可使用的水域範圍相同；而且，由於入漁規章或者入漁合同中並無關於每艘漁船可捕撈量或者是每次出海作業可捕撈量的限制，漁場內的水產動植物資源，只要不是法令禁止或者限制捕撈的，均可采捕，所以，每個入漁權人所面臨的、可以捕撈的水產動植物資源量是相同的。這表明，這些入漁權之間不具有排他性。在中國大陸，雖不存在上述法律結構，但捕撈權可以並存於同一漁場，如同入漁權相互之間無排他效力。

2、在同一特定水域只能存在一個漁業權，不得並存著水權等用益物權

劃定航道，涉及水產養殖區的，航道主管部門應當徵求漁業行政主管部門的意見(《中華人民共和國內河交通安全管理條例》第27條第2款前段)。如果漁業行政主管部門基於正當理由不同意，就表明漁業權排斥航運水權。

在漁業權與排污權之間的關係上，原則上排污不得侵害漁業權。例如，海洋石油鑽井船、鑽井平台和採油平台不得向海域處置含油的工業垃圾。處置其他工業垃圾不得對漁業水域造成污染（《中華人民共和國海洋環境保護法》第14條）。在水產養殖場不得新建排污口，既有的排污口不符合國家排放標準的，應當限期治理（《中華人民共和國海洋環境保護法》第18條第2款）。向海域排放含熱廢水，應當採取措施，保證鄰近的漁業水域的水溫符合國家水質標準，避免熱污染對水資源的危害(《中華人民共和國海洋環境保護法》第22條)。《中華人民共和國水污染防治法》也規定了排污不得侵害漁業權的內容（第12條、第27條、第28條）。

1、漁業權在法律效力上優先於債權。某特定水域本來存在著租賃權，當該水域成為漁業權的客體時，該租賃權終止。在嚴格的意義上，這是漁業權排他性的表現。2、漁業權在法律效力上優先於水資源所有權。水資源所有權雖然是漁業權產生的母權，但在特定水域的利用方面，漁業權優先於水資源所有權，水資源所有權人不得妨礙漁業權的行使；在取得所捕撈的水生動物所有權方面，屬於捕撈權的效力，水資源所有權不發揮作用，否則，漁業權就沒有存在的價值。3、漁業權在法律效力上優先於其他用益物權。有時漁業權與水權雖然可以並存於同一水域，但漁業權優先受到保護。例如，任何單位和個人，在魚、蝦、蟹、貝幼苗的重點產區直接引水、用水的，應當採取避開幼苗的密集期、密集區，或者設置網柵等保護措施（《漁業法實施細則》第26條）。4、漁業權相互之間的優先效力。此處所謂漁業權相互之間的優先效力，僅指並存於同一特定水域的數個漁業權之間的效力順序，不包括數個漁業經營者申請某一特定水域的漁業權，漁業主管部門只批准其中一人取得漁業權的類型。因為按照物權排他性的一般原理，這種情況屬於漁業權排他性的範疇。既有的物權優先效力的理論，將上述現象歸入優先效力之中，需要反思。據此，所謂漁業權的優先性，是指在同一水域上存有兩種以上的漁業權時，先成立的漁業權較后成立的漁業權為優先，所以漁政主管機關應撤銷后成立漁業權的核准，就值得商榷，這個性質屬於漁業權的排他性。同理，日本漁業法所謂定置漁業許可的優先順序（第15-16條）、中國台灣漁業法所規定的定置及區劃漁業權的核准優先順序（第18條），大多不是漁業權相互之間的優先順序，而是哪個漁業申請人處於優先位置，取得漁業權，其他漁業申請人得不到漁業權。換言之，它們大多是漁業權排他性的表現。

有中國台灣學者認為，所謂漁業權的追及性，是指漁業權水域被侵佔或者漁業權行使遭受妨害或有妨害之虞時，漁業權人得請求中止侵佔之返還請求權，或除去妨害或是請求預防妨害，並准用中國台灣民法第962條之物上請求權規定為救濟。但是由於漁業權不具有物的直接支配權，所以就不必去考慮物的返還請求，因此實質上漁業權在物上請求權上，僅有妨害排除請求權和妨害預防請求權而已。這種觀點實際上是漁業權的追及效力等同於漁業權的請求權。

關於物權的追及效力與物上請求權之間的關係，見仁見智，持兩者均有獨立存在的價值，雖然相互有交叉，但並非完全重合的觀點。贊同在漁業權場合，物權的追及效力基本上不表現為漁業權返還請求權的觀點，但不同意妨害預防請求權（消除危險請求權）為漁業權追及效力的一種表現的意見，因為這種情況不符合物權追及效力的定義。

1、物的返還請求權。漁業權不是對水生動植物的所有權，所以，漁業權所作用水域中的水生動植物被他人侵佔，無漁業權返還請求權發揮作用的餘地。在養殖權場合，漁業經營者系基於其水生動植物的所有權，而非漁業權，請求侵佔水生動植物者予以返還。在捕撈權場合，水生動植物不屬於漁業權人所有，在它們被盜捕之後，因其脫離開捕撈權所作用的水域，所以它們不再是漁業權的客體，漁業權的效力不及於它們。漁業權的效力所及，只是當他人不法侵佔漁業權所作用的水域時，漁業權人有權主張其漁業權，將不法侵佔人驅逐出該特定水域。但這種權利與其說是物的返還請求權，倒不如認為屬於停止侵害請求權、排除妨礙請求權，更為貼切。

2、停止侵害請求權。漁業權被他人不法侵害時，漁業權人有權請求停止侵害。該物上請求權主要適用於他人擅自進入養殖證、捕撈許可證所劃定的水域，擅自捕撈該水域里的水生動植物等場合。

3、排除妨礙請求權。當存有妨礙漁業權行使的障礙時，漁業權人可以直接主張也可以通過訴訟主張，請求不法妨礙漁業權行使之人將該妨礙排除。該物上請求權主要適用於他人不法在養殖證、捕撈許可證所劃定的水域及其周圍設置障礙物，影響乃至阻止漁業權人從事養殖或捕撈作業等場合。

4、消除危險請求權。當存有污染水域、堤壩將要決口等致漁業權損害的現實危險時，漁業權人可以直接也可以通過訴訟向危險責任者主張消除該危險。該物上請求權主要適用於水域污染將導致水生動植物死亡或不正常生長、堤壩行將決口會導致所養水生動物逃逸、水下爆破等作業致使水生動物死亡或逃逸等，最終使漁業權遭受損害的場合。當漁業權人從事養殖或捕撈的設施遭受不法損害時，漁業權人可以直接或者通過訴訟請求侵權行為人予以修復。

普通法系將采捕水產資源及交換水產品的漁業經營類型統稱為商業性漁業（Commercialfisheries），未把商業性漁業經營賦予狹義漁業權，使之具有“物權地位”，亦未按照公法上的權利來處理；未將受保護的法益區分為權利或者利益，也就不存在對所謂權利保護周到而對利益保護較弱的現象。近20年來，英美國家對商業性漁業經營的管理觀念發生了重大變革，發展出“個體可轉讓配額”（Individualtransferablequotas）制度，使配額內的經營權可以如同財產權一樣地轉讓，使之有財產權化的趨勢。例如，在美國，漁業被分為商業性漁業和娛樂性漁業（Recreationalfisheries）。在公共水域（Publicwaters）對自然資源的使用，基於公共信託理論，航海、商業、漁業、水質、娛樂及其他具有生態價值等的利益，均受到法律的保護。再如，在紐西蘭，對漁業資源的管理從兩個層面來考量，一為漁業資源的養護，避免竭澤而漁；二為最有效率地利用漁業資源，滿足人類的需要。二者相輔相成，其最理想的狀態是力求達到最高持續產量的目標。

在美國，有限的許可證（limitedlicensing）既是漁業經營者獲得捕撈作業的資格，又是管理機構限制捕撈的法律手段。漁業經營者只有在符合該許可證關於捕撈者、漁船、漁具、漁區等限制時，方可進行捕撈作業。美國聯邦的漁業行政管理主要由商業部的國家海洋和大氣署（NationalOceanicandAtmosphericAdministration）下屬的國家海洋漁業處（NationalFisheriesService）統管全國商業性漁業和遠洋的游釣漁業，管轄水域範圍自領海外3海里起至200海里的專屬經濟區；由內政部管理側重在內陸淡水魚類、特殊魚類、溯河性魚類的游釣業；由各州政府負責管理各州境內的淡水和海洋漁業，海洋漁業的範圍僅限於3海里領海範圍內的沿岸漁業。漁業行政管理機構以簡單的抽籤(lottery)或者延期償付（moratorium）等方式，選擇捕撈者、漁船或者漁具品質，發給有限的許可證。對於申請人的資格，基於個別的捕撈歷史、從事捕撈的獨立作業性和以往的捕撈成效等因素予以審核。

有限的許可證制度在適用上的最困難的問題，是決定誰可以被允許入漁。州行政機構決定發給特定的漁業經營者許可證，可能面臨著違憲問題。假如法院發現某一特定團體已經被排除在獲得許可證的人選之外，失去了公平競爭的機會，則限制入漁權的規劃因其違反平等保護原則而被法院宣告中止。如果許可證的頒發為有效，那麼該許可證可否轉讓？倘若允許許可證自由轉讓，則會出現多數許可證最後集中於少數人或者團體之手，產生壟斷（Monopoly）和反托拉斯（Antitrust）的經濟法問題；另一方面，自由的可讓與性（Transferability）勢必促使許可證的價格上下波動，造成許可證持有者遠離捕魚活動而亦能獲取經濟利潤。此外，還可能發生將許可證作為獲取銀行貸款的擔保，產生財產權的一個態樣。為避免許可證持有者的既得財產權的法律糾紛，允許許可證轉讓的規劃可以包括兩項內容：一是任何許可證的轉讓均應取得行政機構的核准程序，二是限制某一團體取得許可證的數目，或者僅僅允許自然人擁有許可證。

個體交易配額（Individualtradablequotas）分配給許可證持有者的可捕獲量的份額。它有兩種確定方法：一是每年決定許可證持有者的可捕獲量佔總可捕獲量（otalallowablecatch）份額和比率，另一是明示每年的固定的捕獲量。許可證持有者所享有的可捕獲量的份額應該具有可讓與性，其市場價格取決於許可證所允許捕撈的魚類的價值。許可證持有者據此可以規劃擬捕撈的魚類及其數量，實現利益最大化，也可以轉讓該配額。這同樣可能導致配額集中到大型漁業企業。由於個體交易配額限制著可捕獲魚類的重量，會導致返航的漁船丟棄已經捕獲的價格較低的魚類，造成浪費。該配額是否屬於重量的限制而非數目的限制，在國際法或者國內法尚無明文。

中國大陸《漁業法》規定，捕撈許可證不得買賣、出租和以其他形式轉讓，不得塗改、偽造、變造（第23條第3款）。否則，沒收違法所得，吊銷捕撈許可證，可以並處10000元以下的罰款；偽造、變造、買賣捕撈許可證，構成犯罪的，依法追究刑事責任(第43條)。就其字面含義看，是在否定漁業權的讓與性。究其原因，一是由於我國漁業實務中存在過度捕撈，魚群的自然再生量低於捕撈量，已經造成漁業資源衰退，需要嚴加控制捕撈規模和捕撈量，在漁船和捕撈許可證方面實行零增長的政策。因貫徹《漁業法》第22條前段關於“國家根據捕撈量低於漁業資源增長量的原則，確定漁業資源的總可捕撈量，實行捕撈限額制度”的規定比較機械，致使否認捕撈權的讓與性。二是漁民本來就缺乏比較容易地轉變職業所應具備的一定技能，何況在目前，漁民的就業形式不容樂觀，因轉讓捕撈許可證而產生無生活來源，乃至社會問題，顯然應該避免。這是禁止轉讓捕撈許可證的重要原因。

不過，上述原則若絕對化，也會帶來一些問題。在西方國家，雖然減少捕撈作業可以優化使用海洋資源，減少過度開發的外部成本，但同時卻製造了另一種社會成本，即失業的增加、當地漁業社會的萎縮。此其一。其二，漁民因年邁、體弱、外遷、改換職業等原因，需要賣掉漁船，於此場合，若仍禁止隨漁船的轉讓而讓與捕撈許可證，顯然缺乏道理。因為捕撈許可證雖然是頒發給漁民等漁業經營者的，但其頒發的根據卻是因為漁船而非漁民等漁業經營者，只有存在符合漁業法要求的漁船，待該漁船的所有權人申請捕撈許可證時，漁業行政管理部門才會核發給捕撈許可證；沒有漁船，只有漁民等漁業經營者的申請，不會核發捕撈許可證。所以，捕撈許可證雖然不可單獨轉讓，但當漁船轉讓時，捕撈許可證應該隨該漁船的轉讓而轉讓，並且必須辦理過戶登記手續。同理，捕撈許可證也不允許單獨出租，只能隨著漁船的出租而交由承租人暫時持有捕撈許可證。承租人以該漁船從事捕撈作業致人損害，如因該漁船所致，由漁船的出租人而非承租人負責。

為了說明上述結論的正確性，可以簡要地考察普通法系一些國家關於漁業權轉讓的制度及其態度。近年來，普通法系的若干國家，其漁業管理的觀念正發生著轉變，通過市場機制的運作，以求兼顧養護和更有效率地利用漁業資源，達到最高持續產量的目標，成為漁業管理的方向。通過對每一單位捕魚量徵稅，或者拍賣剩餘的捕撈權，那些最有效率的漁業經營者繼續從事漁業經營，而那些成本高效率低的漁船將被迫退出漁業經營。“個體可轉讓配額制度”（Individualtransferablequotassystem）為其代表。

該項制度的基本內涵是：1、漁業行政管理機構依據漁區內各魚種的適當生產量，決定其總可捕撈量。該總可捕量稱為總配額。2、漁業行政管理機構依據一定標準，將總配額分配給漁業經營者，使之擁有某一特定漁業、魚種和漁區中一定比例的可捕撈量。3、漁業經營者欲取得該配額，必須向漁業行政管理機構申請，取得該配額后，有權在配額範圍內從事捕撈活動。4、配額持有人有權將該配額出賣、出租，也可以採取其他轉讓方式，故稱為“個體可轉讓配額”。有人認為，這種漁業行政管理機構和配額持有人之間的關係，在法律性質上屬於資源租賃（Resourcesrental），配額價格乃基於預估的各種魚類的市場價值而定。

從中看出，“個體可轉讓配額”具有以下性質：1、專屬性（Exclusivity），只有配額持有人才有權捕撈該配額範圍內的魚種。2、持續性（Duration），該配額的存續期間是長期的。3、可讓與性（Transferability），該配額持有人可以通過買賣、租賃等方式自由轉讓該配額。這使配額持有人對漁獲量或者漁藏量享有利益，配額成為一種私有財產權。如果說許可證制度也具有專屬性和持續性的話，那麼，可讓與性則為“個體可轉讓配額”制度所獨有，並成為其核心。當然，“個體可轉讓配額”制度和許可證制度並非互不相容，其實，配額本身實為許可證制度的高度變形，因為只有購買到配額才能從事捕撈活動，並且，配額的上限受總可捕量的制約。

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