企業兼并

隨著中國經濟體制的改革和社會主義市場經濟的形成，企業資產重組，產權自由交易，資本自由流動已成為市場經濟發展的客觀要求，企業兼并也成為企業改革的主要內容。而這種優勝劣汰的兼并，對產業結構、產品結構和企業組織結構的調整，對整個經濟結構的優化和升級，對資源配置的優化，對經濟效率的提高，都是十分有利的。

不過，市場經濟的發展還是要靠法律來規範，靠法律來保護。企業兼并，不可避免地涉及到國家利益、公共利益，尤其是經濟活動的主體——投資者的利益，保護這些利益，就要建立一整套完整的兼并法律體系，包括立法與司法。

企業兼并法律不是一部具體的單一法律，而是一個包括諸種相關法律，如1989年2月29日國家體改委、國家計委財政部、國有資產管理局聯合發布的《關於企業兼并的暫行辦法》，1993年12月29日頒布的《公司法》、以及隨後頒布的《證券法》、《勞動法》等在內的一個法律體系。儘管如此，企業兼并及相關法律問題仍很突出。為此，筆者現就企業兼并及相關法律問題談點淺陋之見，以求教於同仁。

企業的兼并，比較一致的意見是指經由轉移公司所有權的方式，一個或多個公司的全部資產與責任都轉為 另一公司所有。這樣，一個或一些原有的公司消失了，接受其資產與責任的公司即兼并方以自己名義繼續運作下去。企業兼并也好、公司兼并也好，從法律意義上講，是產權轉讓后資產重組的一種交易方式，這就是《公司法》中所涉及的“吸收合併”的一種。根據《關於企業兼并的暫行辦法》第一條規定：“本辦法所稱企業兼并，是指一個企業購買其他企業的產權，使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行為，不通過購買的方式實行的企業之間的合併，不屬本辦法規範。”從該解釋可知，兼并有如下法律特徵：第一，兼并必須是通過有償轉讓的方式進行的。第二，被兼并的企業的法人資格消失或改變法人實體。第三，國有企業兼并，產權性質不變，國有企業兼并是在國有企業之間進行的。非國有制企業對國有企業進行兼并，國有企業的產權性質就發生變化。第四，實行國有企業兼并，國有企業資產不流失。國有企業兼并，是以國有資產的流動和重組為基礎進行的，被兼并企業的財產經過清產核資劃歸兼并企業所有，這部分財產仍然是國有資產，只不過管理國有資產的部門發生了變化。如果採用其他資產流動和重組的方式，企業資產難免會發生流失。如實行股份制合作制，把企業的國有資產劃分成股，把股票出售給企業的職工或其他組織，企業的國有資產很可能被低估。法律的制定如果置后，那麼，不可避免會造成國有資產的流失。所以，健全企業兼并法律體系十分必要。

企業兼并的原則

1992年7月23日國務院發布的《全民所有制企業轉換經營機制條例》及1989年體改委等單位聯合發布的《關於企業兼并的暫行辦法》等規範性法律文件，把企業兼并的原則作了規定：

第一，要以經濟發展戰略和產業政策為指導，使資產向合理流動。

第二，應遵循自願、互利、有償原則。在競爭過程中實行優勝劣汰，不使用行政命令強制阻撓。

第三，注重實效，優化產業、產品和企業組織結構為標準，提高企業整體實力和企業發展。

第四，除國家另有規定，不受地區、所有制形式、行業和隸屬關係限制。

第五，既促進規模經濟效益，又防止形成壟斷，有利於企業競爭。

第六，妥善處理職工安置，維護社會穩定。

企業兼并應遵循的法律文件

1、1992年7月23日，國發《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第16條規定了“企業享有聯營兼并權，企業按照自願、有償的原則，可以兼并其他企業。”

2、1989年體改委等部門《關於企業兼并的暫行辦法》，對企業兼并的原則、形式程序、資產評估作價，職工安置以及財政稅收管理均作了詳細的規定，具有很強的可操作性。

3、1994年起施行的《公司法》第182、183、184條有關“吸收合併”條款，適應企業兼并的程序和債權債務的處理。

4、財政部關於優勢國有企業兼并'困難國有工業生產企業和有關銀行貸款和利息處理的通知，以及中國人民銀行等單位關於鼓勵和支持18個試點城市優勢，國有企業兼并困難國有工業生產企業後有關貸款及利息處理問題的通知，就有關兼并企業享受的優惠政策作了原則性規定。享受免除利息，分年還本。優勢企業（包括國有控股企業）兼并連續3年虧損的企業，經銀行核准，可免除被兼并企業原欠貸款利息等等。

5、國家經貿委關於試行國有企業兼并破產企業中若干問題的通知，國務院關於《國有資產評估管理辦法》對企業兼并、出售、有關國有資產組織管理、評估程序及辦法作了詳細規定，對於正確掌握國有資產的價值量，防止國有資產流失，提供了法律依據和保障。

中國的兼并，不是完全無法可依，而是部分有法可依。但在依法辦事上，因法律法規零散，不系統，加之規定有些本身也有些問題，以致於在照規定執行上，出現一些難以統一的問題。這些法律規定上的缺陷，主要有：

規定不盡一致甚至相衝突

在兼并問題上，國家沒有一部統一的規定，而是令出各門，加上對不同性質的企業，不同所有制的企業，不同形式的企業又分別做出了不同的規定，以致在規定本身上，相互衝突，顧此而失彼。

例如，有關集體企業兼并是否要經過或如何經過批准這點上，有關的規定就大不一樣。1989年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局聯合發出的《關於企業兼并的暫行辦法》第三條規定：“集體所有制企業被兼并，由職工代表大會討論通過，報政府主管部門備案。”這裡所說的“集體所在制企業”是個泛義上的概念，即應指任何形式的集體所有制企業。1990年6月3日公布的《中華人民共和國鄉村集體所有制企業條例》第15條則規定：“企業分立、合併……須經原批准企業設立的機關核准，向當地工商行政管理機關和稅務機關辦理變更或者註銷登記，並通知開戶銀行。”1991年9月9日公布的《中華人民共和國城鎮集體所有制企業條例》第15條則規定：“集體企業的合併、分立、停業、遷移或者主要登記事項的變更，必須符合國家的有關規定，由企業提出申請，報經原審批部門批准，依法向原登記機關辦理變更登記。”

上述兩條雖然把集體所有制企業具體分為鄉村與城鎮兩類，但仍屬集體所有制企業的範圍。而“備案”、“核准”“報批准”的要求卻顯然是相衝突的。

規定本身就是制定一種行為準則，一種標準。這種準則與標準對一特定行為應該是統一的，一致的。否則，就會根本無法操作或在操作上混亂進行。例如：甘肅武威紙箱廠向其主管部門再三申請批准兼并，其主管部門堅決不同意。紙箱廠就召開全廠職工大會，通過了兼并決議，爾後報告了其主管部門，與涼州皇台酒廠進行了合併。這種做法，如果適用企業兼并暫行辦法規定，是有效的，可以成立，因為得到了職工代表大會的通過，報了主管機構備案。若適用城鎮集體所有制企業暫行條例規定，則是無效的，不能成立，因為沒有原審批部門批准。結果在以後的訴訟中，雙方各執一辭，各有根據，十分混亂。混亂本身首先是由規定上的矛盾而來。

規定不配套出現有真空

在兼并規定中，不時會有這樣的規定，即“有關……的實施，由……另行規定。”例如，1992年7月27日，國家國有資產管理局和國家體改委聯合下發的《股份制試點企業國有資產管理暫行規定》中第19條規定“將國有資產折股出售給外商，其辦法由國家另行規定。”然而這種“另行規定”迄今未見出台，從而出現了不僅是國有資產折股出售給外商，而且外資如何收購國內企業這一整個方面，都是法律真空，無法可依的現象。

還有，《中華人民共和國公司法》第131條規定：“股票溢價發行的具體管理辦法由國務院另行規定”。第148條規定：“國家授權投資的機構可以依法轉讓其持有的股份，也可購買其他股東持有的股份。轉讓或者購買股份的審批許可權、管理辦法，由法律、行政法規另行規定。”1993年4月22日的《股票發行與交易管理暫行條例》第36條規定：“國家擁有的股份的轉讓必須經國家有關部門批准，具體辦法另行規定。”

法律規定中的設定框架有主次之分。主框架囊括基本的，主要的內容。附屬的則將各個方面加以細化，做為配套，尤其在一些事情尚在探索時期把握不準時，將已固定的規範做成主框架，將不宜固定的規範列入配套以便不時加以調整改進，從而使主框架穩定不變，配套靈活調整，不斷臻於健全，這原是比較客觀、科學、實用的做法，當然也是可行的。但既為配套，就要及時配上。主框架已出來幾年，配套仍然沒有，那就會七零八落，不完整，適用起來也就無所適從。

規定過於原則粗糙不易操作

股票發行與交易管理暫行條例第46條規定：“任何個人不得持有一個上市公司千分之五以上的發行在外的普通股……。”第47條規定：“任何法人直接或者間接持有一個上市公司發行在外的普通股達到百分之五時，……”這裡的“發行在外”一詞顯然是用來特別與“公開發行”一詞做區分的。

第47條中的“直接與間接”的概念就更是含糊不清，且又不在附則中作出特別界定。就會產生理解與適用上的混亂。這裡的“直接與間接”原本是一個泛義上的概念，用在一個特定的行為上，又不做出相應界定，如何能讓人們去正確理解與執行？“寶延事件”中寶安上海在公告時，自己已持有延中的4.56%股票，當屬“直接持有”，其兩關聯企業分別持有延中股票的4.52%和1.57%，是否為“間接持有”？如屬間接持有，則必會超過5%，而變成違規操作。如不屬間接持有，則不會超過5%，而是依法辦事。理解上的不同，後果是截然相反的。而此中的理解不同，源自於規定上的模糊。要人們都正確把握立法者未講清楚的行為準則，恐屬苛求，那就難免會出現不易操作的問題。

購買兼并

即兼并方通過對被兼并方所有債權債務的清理和清產核資，協商作價，支付產權轉讓費，取得被兼并方的產權；

接收兼并

這種兼并方式是以兼并方承擔被兼并方的所有債權、債務、人員安排以及退休人員的工資等為代價，全面接收被兼并企業，取得對被兼并方資產的產權；

控股兼并

即兩個或兩上以上的企業在共同的生產經營過程中，某一企業以其在股份比例上的優勢，吸收其他企業的股份份額形成事實上的控制關係，從而達到兼并的目的；

行政合併

行政合併，即通過國家行政干預將經營不善、虧損嚴重的企業，劃歸為本系統內或行政地域管轄內最有經營優勢的企業，不過這種兼并形式不具備嚴格法律意義上的企業兼并。

企業兼并

是企業經營管理體制改革的重大進展，對促進企業加強經營管理，提高經濟效益，有效配置社會資源具有重要意義。

除此之外企業兼并還可以分為其他三種形式——橫向、縱向和綜合兼并。

橫向兼并

同一環節上的相關企業的兼并。其主要的經濟目的是消除或減少競爭，並因此增加兼并企業的市場份額。

縱向兼并

同一生產過程中的相關環節的企業兼并。其主要的經濟目的是為了保證供應和銷路，同時也能保證對產品質量的控制。

綜合兼并

指跨行業、跨產品、的綜合性的企業兼并，又稱為一體化兼并，目的是經營多樣化。

企業兼并的可行性

1、具備企業兼并的體制條件

首先，我國市場經濟體制的確立及其框架的形成，市場化進程的加快，使企業能夠被明確當作商品來進行交易，進行資產及其產權的有償轉讓。

其次，當前圍繞企業兼并進行的配套制度改革已初見成效。如企業產權改革，現代企業制度尤其是股份制改造已進入深化階段；金融體制改革不斷完善；社會保障體系已初步形成；法律體系構架凸現;為國有企業推進兼并奠定了體制基礎。

此外，我國還初步奠定了市場基礎。如資本市場體系基本形成，其中證券市場在不斷規範完善之中；產權交易市場已發育形成等等。

2、具備政策法規條件

黨的十五大及“兩會”的召開都明確提出：在競爭性領域，“實行鼓勵兼并，形成企業優勝劣汰的競爭機制。”，同時提出“公 有制實現形式可以且應當多樣化。”，這已為國企改革指明了兼并之路。

同時，國務院在1989年頒布了《關於企業兼并的若干意見》的基礎上，1997年4月又頒布了《關於在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》，規定兼并企業在承擔債務問題上享受免息、分年還本的優惠政策。

3、市場時機趨於成熟

國內市場，隨著國有企業改革的深化，經濟結構調整力度的加大，使衰退行業的大量退出;半數以上企業尤其是中小國有企業由於機制與包袱因素，不適應市場競爭要求，陷入效益日趨惡化、經營維艱的僵局。同時，也有不少大型企業市場危機感日甚，迫切要求擴大經濟規模，但卻被資金短缺制約。所有這些，為具有強烈擴張衝動的優勢企業提供了市場機會，也為國企推進兼并創造了買方市場的條件。

在國際市場方面，當前國際市場的第五次兼并浪潮風起雲湧，並且有不少國外跨國公司已將兼并之爪伸到中國。我國國企可以借這次兼并浪潮壯大自身實力，也可以借鑒國際兼并之經驗，成功推 進國企改革的兼并。

企業兼并的作用

1、降低國企交易費用，提高資源配置效率。

推進兼并能夠有效降低優勢國企的交易費用，最終達到提高國有企業系統資源的宏觀配置效率，主要體現在：

(1)“爭取時間和資本”，降低進入市場的交易費用。

在激烈的市場競爭中，企業要獲得規模效益，分散市場風險，必須實行跨行業多方位經營，而買方市場下的現有結構性商品市場基本“瓜分”完畢，因而形成相對的市場壁壘。要建立一個新企業進入市場，所需的資本、時間及需求轉向等因素的成本比較大。而兼并企業，以其低成本、快速、便捷的優勢，大大降低了進入市場的成本，同時又能強化自我保護屏障。

(2)實行兼并使企業大大提高組織集中化程度，使市場交易功能實現於企業內部化，強化了企業集團一級管理的決策職能及企業內部組織管理職能，達到減員節支、提高效益、減少企業協調投入要素的組織管理費用。

(3)通過兼并，使優劣企業同時合併了目標企業的某些資源優勢，如網路渠道、信息、技術、地理位置等優勢條件，從而強化了國有企業自身資源優勢，大大降低了自己開發有利擴大市場佔有份額的上述資源要付出的成本代價。

基於上述，在市場機制的作用下，通過兼并方式，使劣勢資源流向效益高的優勢資源，商品市場的集中和凈化度得到提高，國有經濟資產得到重新組合，企業組織結構得到優化，進而降低了交易費用，使經濟資源處於高效率狀態，達到提高國有經濟資源配置效益，提高微觀和宏觀經濟效益。對解決我國經濟建設所遺留下來的國企“大而全”、“小而全”的格局問題和解決存量資本的結構優化有著重大作用。

2、促進國企的低成本擴張，實現規模化大集團戰略、強化主導作用和宏觀調控手段。

在市場經濟條件下，形成規模經濟對我國國企尤為重要。在當今國際經濟一體化日益明顯，外國企業集團加快進軍我國商品市場的嚴峻形勢下，我國十分需要培養一批規模化、集團化、國際化的大企業，以適應國際經濟競爭及適應市場變化的需要。而目前我國國企卻處於“小、散、亂、差”的態勢，因此，國企實現規模經濟極為迫切。走兼并之路能夠有效地使大型國企達到滾動式迅速積聚資本，短期內以低成本向集團化發展，實現規模經濟。正如美國經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者喬治斯蒂格靳所說，“一個企業通過兼并其競爭對手而成為巨型企業，是現代經濟史上的一個突出現象。”，“沒有一家美國大公司不是通過某種程度、某種方式的兼并而成長起來的，幾乎沒有一家大公司是通過主要靠內部擴張而成長起來的。”。基於上述，通過兼并途徑形成規模經濟，可以使優勢國有企業獲取更充分的市場發展機遇和更強的抗風險能力。獲得穩定的規模效益，增強競爭實力，由此強化市場主導作用，充分發揮宏觀調整的作用。

近年來，伴隨著世界市場一體化進程的加快，大型跨國企業併購之爪已經觸及我國市場，甚至包括效益良好、具有一定實力的大型國企。面對國際壟斷資本的挑戰，迫切要求國有企業系統推進兼并，加快實現規模化大集團戰略，抵禦國際跨國公司的進犯。由此可見，走兼并之路，發展大規模集團，是國企的根本出路，也是新的經濟增長點。

企業兼并協議可以參考以下格式

××股份有限公司兼并××廠的協議

本協議在以下當事人之間簽署：

甲方：××股份有限公司

住址：________省________市________路________號

乙方：××廠

住址：________省________市________路________號

鑒於：

(1)甲方為經有關主管部門的批准以社會募集方式設立的股份有限公司；乙方為________企業。雙方目前均合法存續。

(2)甲、乙雙方經友好協商，決定由甲方兼并乙方。

為了明確雙方權利、義務，根據有關法律、法規的規定，甲、乙雙方當事人本著平等、自願、公平的原則訂立本企業兼并協議，以資共同遵守。

1.有關詞語的解釋

除非本協議書中另有規定，以下詞語具有下列含義：

1.1 ……

2.兼并方式

3.兼并後有關事務的處理

3.1 有關債權債務的處理

4.兼并方(即甲方)的權利義務

5.被兼并方(即乙方)的權利義務

6.違約責任

7.糾紛的解決

8.附則

甲方：××股份有限公司(蓋章)

法定代表人(或授權代表)(簽字)

乙方：××廠(蓋章)

法定代表人(或授權代表)(簽字)

________年________月________日