合夥出資

對信用（商譽）、單純的不作為作為出資的法律思考

由於出資對合夥經營十分重要，各國法律對合伙人的出資問題都做了規定。《德國民法典）第 706條規定：合伙人可以代替物或消費物、非代替物或消費物、勞務出資。按照德國學者的解釋，代替物或消費物主要是指金錢，非代替物或非消費物主要是指實物。《義大利民法典》第2247條、第 2254條、第2255條規定：合伙人的出資包括財產、勞務、債權。《法國民法典》第1833條規定：合伙人應以金錢或其他財產或其勞務為出資。中國台灣地區民法第667條第2款規定：前項（合夥）出資得為金錢或他物或以勞務代之。美國《統一合夥法》僅規定了合伙人的出資，並未規定合伙人出資的類型，但學者認為，合夥出資應當包括金錢、實物、權利等。在日本，合伙人的出資不限於金錢，不動產、債權、勞務等亦可。中國《民法通則》規定：合伙人可以金錢、實物、勞務和技術出資。《合夥企業法》則規定合伙人可以金錢、實物、土地使用權、知識產權、其他財產權和勞務出資。將《民法通則》和《合夥企業法》加以比較我們會發現，《合夥企業法》將財產權利明確規定為合伙人出資，但對技術未加規定，事實上，技術作為先進生產力的代表，乃是財產權的一種，因此，以技術出資，應當認為並不違反法律規定。

（一）信用（商譽）

信用是指合伙人在社會上的良好聲譽。它是一種廣義的財富，是一種財產利益。所謂信用出資，是指以合伙人在社會上之名望供合夥利用。例如，在交易上使用其姓名，或對於合夥債務曲其為保證人或者以舌伙人的姓名作為商號（如張小泉剪刀）。合伙人的信用對於合夥來講雖然不是有形財產，但它卻可以給合夥帶來潛在的經濟利益，它是一種無形財產，完全可以成為合夥的出資。

（二）單純的不作為

假設甲經營包子店，一直從事天津“狗不理”包子的加工、製作和銷售工作，現乙、丙同甲協商合夥成立飯店，專營“狗不理”包子，那麼，甲加入合夥后將不能再從事自己包子店的包子生意，於此情形，甲不再從事自己生意的單純不作為能否作為新成立的合夥的出資？推而廣之，單純的不作為能否作為合夥的出資？各國法律對單純的不作為能否作為合夥的出資均未規定，學者對此問題所持的見解也截然不同，有否定說和肯定說之分。否定說認為：合伙人須積極的協力於事業之經營，單純的不作為僅是消極的不妨害事業之經營，故不得以之為出資。肯定說認為：單純的不作為，如有財產之價值者應得為出資之標的。單純的不作為能否作為合夥的出資，關鍵看單純的不作為的性質。

所謂不作為，指有所不為而言，即不從事一定行為。包括忍受他人行為或某種狀態，例如不為建築、不為營業競爭、不排泄廢水以及承租人容忍出租人為租賃物之修繕。事實上，不作為在民法上分為單純不作為和容忍不作為，前者是指債務人不為一定的行為，如不為競業競爭，後者是指對於一定狀態，債務人不為一般得為之防衛。例如，承租人容忍出租人為租賃物的修繕。就合夥而言，由於合夥須共同經營，因此，合伙人的不作為。限於單純的不作為，主要是指競業禁止。

所謂競業禁止，乃對於與特定營業具有特定關係之特定行為，加以禁止。其禁止之客體雖亦為特定行為，但其被禁止之主體則限於特定人。不惟如此，該特定人尚須與該特定營業具有特定之法律關係者始可。我國《合夥企業法》第30條規定：合伙人不得經營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。可見，中國是禁止合伙人個人經營與合夥相同的業務的。之所以禁止合伙人進行同業競爭，乃是因為合伙人執行合夥的事務，熟悉合夥的內部情況，而且合伙人對於其加入的合夥的商業秘密知之甚詳，如果允許其個人為本人經營與合夥相同之營業，這些秘密很難保持，另外也很難避免他利用職權謀私，比如將客戶拉走或將收益較大的交易據為已有，從而導致其很容易以自己的有利地位損害合夥的利益。因此，競業禁止的根本目的在於維護合夥的經濟利益。但是，一個不容忽視的客觀事實是，一旦某個合伙人加入一個合夥后即停止自己正在經營的同合夥相同的某種營業，這無疑會使合伙人個人的經濟利益受到損害，是不公平的。為了衡平合夥與合伙人個人的利益，如果將合伙人的單純不作為（競業禁止）作為合夥的出資乃是比較公平的選擇。就性質而言，不為競爭營業，消極不作為亦為合夥的利益，當然可供出資。

勞務，又稱為服務或服務性勞動，它是以活勞動的形式為人們提供的某種服務，具有能夠滿足人的某種需要的基本屬性。勞務在生產經營中可以形成經濟效益。各國法律均規定合伙人可以以勞務作為合夥的出資，所謂勞務出資，乃以身體的勞務或精神的勞務為出資。以供給勞務出資者，應於合夥契約內訂明摺合股數，以免爭議。勞務之內容，並無限制，只要經營共同事業所必需即可。

勞務是一種特殊的商品，以勞務出資是與合夥應由合伙人共同經營的特徵相適應的。就法律性質而言，勞務屬於行為的一種，基於民法的物權理論，得作為物權客體的，只能是有體物或一定的財產權利，行為是不能成為民法物權的客體的。勞務既能是行為，自然不能成為物權的客體。勞務既不能成為物權的客體，那麼，勞務由合伙人共有也就無從談起。這是因為，民法上的共有乃是二人以上同時共享有一物所有權之狀態。共有的客體，只能是特定的物，而不能是行為，直言之，勞務不能成為共有的客體。

從勞務的法律限制機制上講，合伙人以勞務出資的行為，僅是一種債權行為，如果合伙人未按合夥合同的約定履行出資義務即提供勞務，其他合伙人只能追究未依約提供勞務的出資人的違約責任，即基於債權請求權請求該違約人提供勞務。如果經其他合伙人請求，該違約人仍然拒絕提供勞務，合伙人只能要求違約人賠償損失，但不能要求法院強制執行違約人的勞務。如果認為勞務系合伙人的共有財產，無疑是將勞務（行為）作為物權的客體。既然是物權的客體，當然可以基於物上請求權申請法院強制執行，而對勞務（行為）的強制執行，無疑是強制執行擁有勞務的合伙人的人身，這是違反人身不得作為強制執行標的基本法律原則的。

由於合伙人在以勞務出資時都必須將勞務進行評估，折算成一定的比例入伙，於是，許多學者就認為勞務既能折算出相應的出資比例，這說明勞務仍然可以歸合伙人共有。事實上，這種勞務折算比例僅僅是表明勞務出資人應承擔的損益分配的份額，它並不是物，它透過合夥財產的總體而潛在存在，並非一種隨時可兌現為物質利益的財產權利，因此它不可能形成共有。實際上，合夥合同的勞務如同雇傭合同的勞務一樣，付出勞務的人在提供勞務的同時要取得相應的對價-報酬，與雇傭合同不同的是，雇擁合同的報酬是恆定的，而合夥勞務的報酬則不是恆定的，是具有一定風險的損益分配份額，這說明合夥勞務的報酬是一個變數，受合夥經營好壞的影響而發生波動。因此，勞務出資的折算比例本身可給合伙人帶來相應的財產-損益分配，但這一比例本身並不能成為共有財產。當然，勞務的提供與物質生產條件相聯繫，合伙人以勞務出資后，該勞務總是要與其他合伙人的出資相結合，共同經營，形成合夥積累的財產，在這種情況下，勞務已物化在合夥積累財產中，正如此，勞務出資人仍然可以與其他合伙人一樣對合夥財產平等的享有權利，履行義務，由於其以勞務作為出資加人合夥，則其行使權利、履行義務應受到合夥合同的拘束。當合夥欠有債務時，由於勞務所帶來的經濟利益已物化在合夥積累的財產上，加之勞務對人身的依附性，離開勞務出資人的人身將不復存在，而基於法理，人身不得成為強制執行的標的，因此，於此情形，不發生用勞務抵償債務的問題，正是基於這一原因，在一定條件下，我們說用合夥財產償還合夥債務並不準確，這是因為，勞務作為合夥出資，通過經營可以成為合夥財產，但它卻不能用來償還合夥債務。

合夥出資與同時履行抗辯權

現實生活中，常有合伙人不按照合夥合同的約定出資的情況發生，於此情形，其他合伙人當然可以基於合夥合同追究其違約責任。但是，違約人可否援引同時履行抗辯權予以抗辯則不無疑問。同時履行抗辮權能夠適用於合夥合同，但行使上應受到限制。

關於同時履行抗辯權是否適用於合夥合同，這首先涉及到對合夥合同性質的認識，對此，學說上有不同的看法，一種觀點認為合夥合同具有組織性，當事人訂立合夥合同是為了形成一個進行交易活動的經濟實體，並要對這個實體的成員的行為進行規範，在這一點上，類似於公司章程。同時，合伙人訂立合夥合同是要建立一個經濟組織以追求共同的經濟利益，而其他合同則不同，當事人的意願是相向的、交叉的，因此合夥合同不屬於雙務合同。另一種觀點認為，合夥合同也具有雙務合同的特點，如合伙人之間的出資義務也具有對價性。一個合伙人的出資與其他合伙人的出資具有牽聯關係。在關於合夥合同可否適用同時履行抗辯權方面，中國台灣學者有兩種不同的觀點：王澤鑒先生認為，在合伙人為二人時可適用同時履行抗辯權。原因是，就約定出資而言，具有對價性，但因出資是以經營事業為目的，與買賣合同等以交付為目的雙務合同畢竟不同，因此在二人合夥時，可適用同時履行抗辯權，如為三人或三人以上的合夥，則不能適用。另一種觀點認為，不管合伙人人數多寡，任何合夥關係均可以適用同時履行抗辯權。因為合夥合同是雙務合同的一種，各合伙人為達到共同的目的，都負有協力出資的義務。在各個合伙人所負的義務之間，具有對價的關係，因而各個履行義務之間均可以適用同時履行抗辯權。中國大陸有的學者認為，同時履行抗辯權不適用於合夥合同，原因在於：合伙人訂立合夥合同的目的不在於交換財產，而旨在經營合夥事業。某一合伙人履行出資義務不是為了換取另一方的對價，而是為了形成合夥財產，所以合夥合同本質上不屬於一般以財產交換為目的的雙務合同，不能適用同時履行抗辯權。如果允許某一合伙人可以根據其他合伙人未履行出資義務為由，拒不履行自己應負的出資義務，則不僅難以形成合夥財產，而且合夥事業也難以經營下去，所以，在一合伙人未履行出資義務時，其他合伙人只能根據違反合同而獲得補救，而不能行使同時履行抗辯權。